Introducción
A nivel mundial el trabajo por cuenta ajena como fenómeno esencial de la vida, ha sido protegido no sólo por el Derecho del Trabajo, sino también por el Derecho Penal.
Dentro del Derecho Penal Laboral, denominación utilizada por Achenbach (2002:26), el campo que más busca regular el Estado por los efectos negativos que ello genera en la sociedad, es el de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Por ello se ha señalado que el medio ambiente de trabajo pareciera ser históricamente el punto de encuentro o enlace entre el Derecho Laboral y el Derecho Penal. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico Venezolano, no sólo encontramos tipos penales dirigidos a sancionar acciones u omisiones que generan como consecuencia la muerte o discapacidad del trabajador, sino también hallamos otros relacionados con el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, dirigidos a proteger y garantizar el derecho al trabajo, la integridad moral del trabajador, así como, sancionar determinadas conductas contra las entidades gestoras de la Seguridad Social.
1. Código Penal Venezolano (Delitos contra la Libertad en el Trabajo)
El Código Penal Venezolano clasifica los delitos atendiendo al bien jurídico tutelado y dentro de ellos, tipifica delitos que denomina “Delitos contra la libertad en el trabajo” consagrando en su artículo 192 lo siguiente:
“Todo el que valiéndose de violencias ocasione o haga que continúe una cesación o suspensión de trabajo, con el objeto de imponer a los obreros, patronos o empresarios alguna disminución o aumento de salarios o también convenios diferentes de los pactados, será castigado con arresto de uno a diez meses”
La acción en este tipo penal, señala Grisanti (1989:653), es ocasionar o hacer que continúe una cesación o suspensión de trabajo, mediante violencia.
Los sujetos pasivos pueden ser, tanto los obreros a quienes se trata de imponer una disminución de salarios como los empleadores a quienes se pretenda imponer un aumento de salarios o convenios diferentes a los pactados.
Llama la atención este tipo penal, por cuanto desde antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1961, se consagró en Venezuela el principio de irrenunciablidad de los derechos de los trabajadores, según el cual es nulo todo acuerdo, convenio o acción que disminuya o menoscabe dichos derechos. Adicionalmente a ello, el texto Constitucional de 1999 consagró el principio de progresividad de los derechos de los trabajadores, en tal sentido, se considera entonces que difícilmente podrá el empleador ser sujeto activo de este delito por cuanto nada podrá hacer legalmente para establecer salarios o condiciones de trabajo inferiores a las pactadas o legalmente establecidas, ya que de lograr imponerlo por vía de hecho, los trabajadores afectados podrán acudir ante los Tribunales a reclamar las diferencias salariales que les correspondieren o el cumplimiento de las condiciones previamente adquiridas en aplicación del principio de irrenunciablidad e intangibilidad de los derechos laborales.
Sin embargo, es importante señalar que en el supuesto en que el patrono logré la imposición de determinadas condiciones económicas valiéndose de tales acciones, independientemente que los trabajadores logren la restitución o reivindicación de sus derechos ante los órganos jurisdiccionales o administrativos, ello no exime la posibilidad que se configure el tipo penal consagrado en la norma antes mencionada con tal acción.
Adicionalmente a las razones expresadas, debe destacarse que el empleador, es la parte más interesada en evitar este tipo de cesaciones o suspensiones de trabajo, a los fines de no afectar la actividad económica que explota, por lo que es difícil imaginar que el patrono ejerza una acción colectiva de esta naturaleza. No obstante, la amenaza de hacer cesar la actividad de la empresa con el argumento de trasladarla a otra nación que le brinde costos laborales más bajos, puede en la práctica, constituir un elemento persuasor en los trabajadores para hacerlos desistir de cualquier lucha por mejoras salariales y en las condiciones de trabajo.
Los trabajadores por el contrario son más proclives a ser sujetos activos de este delito y ocurre cuando pretenden (sin agotar los procedimientos regulares ante el órgano administrativo competente) mediante obstaculizaciones y violencias, como el reciente caso protagonizado por los extrabajadores de la Coca Cola, obtener determinadas reivindicaciones salariales o condiciones laborales.
2. Ley de Extranjería y Migración (Empleo de extranjeros ilegales con el objeto de explotarlos)
La Ley de Extranjería y Migración de 2004, establece en su artículo 53, el siguiente tipo penal relacionado con el Derecho del Trabajo:
“Artículo 52. Será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años toda persona que facilite o permita el ingreso ilegal de extranjeros y extranjeras al territorio de la República”.
“Artículo 53. En la misma pena del artículo 52 incurrirán quienes empleen a extranjeros y extranjeras cuya estadía en Venezuela sea ilegal, con el objeto de explotarlos como mano de obra en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos laborales que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual” (resaltado nuestro).
Es importante señalar sobre este tipo penal que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, protege a todos los habitantes del territorio de la República a quienes debe garantizar una tutela judicial efectiva y el respeto de los derechos consagrados tanto en el texto Constitucional como en el resto del ordenamiento jurídico. En tal sentido, puede señalarse que según cifras oficiales de la Coordinación Judicial del Circuito Laboral del Estado Táchira, aproximadamente un 5% de las 4000 demandas que han ingresado a los Tribunales del Trabajo del Estado Táchira desde septiembre de 2004 hasta marzo de 2008, provienen de inmigrantes indocumentados que prestan servicios en el territorio Nacional, sin que se les exija documento alguno que acredite su situación regular en Venezuela y sin que de exigirlo y no consignarlo tal situación limite a los órganos del Estado en proteger sus derechos laborales. Conforme al principio de igualdad de los derechos de los trabajadores, los extranjeros indocumentados deberán disfrutar de las mismas condiciones de trabajo establecidas en favor de cualquier nacional, ya que cuando la Ley consagra tales derechos no hace distinción alguna. Ello impide a las empresas emplear extranjeros cuya estadía en Venezuela sea ilegal con el fin de explotarlos.
Las contrataciones de extranjeros cuya estadía en Venezuela es ilegal, ocurre particularmente en los Estados fronterizos del país, como el Estado Táchira, donde ante la escasa mano de obra para la realización de determinadas actividades, el empleador debe necesariamente utilizar los servicios de extranjeros indocumentados. Sin embargo, tal realidad social no puede llevar al convencimiento a priori, que todas las empresas que recurren a mano obra indocumentada, lo hagan con el objeto de burlar la legislación laboral Venezolana y explotar la mano de obra de dichos trabajadores, pues Constitucional y legalmente no pueden hacerlo.
Es importante destacar de la misma manera que, aún cuando la Ley de Extranjería y Migración es una norma vigente, no se conoce caso alguno en el que la Inspectoría del Trabajo y los Tribunales del Trabajo del Estado Táchira hayan remitido a la Fiscalía del Ministerio Público las actuaciones correspondientes cuando pudieran estar en presencia de la comisión del hecho punible previsto y sancionado en la norma antes señalada.
3. Ley Orgánica del Trabajo (Difamación por parte del empleador al trabajador)
El numeral 1ero del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo establece como causal de despido justificado “La falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo”.
En relación a ello, dependiendo del tipo de estabilidad que ampare al trabajador, debe el empleador mediante el procedimiento de calificación de falta previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo o 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrar ante la autoridad administrativa o ante el Juez del Trabajo competente, según el caso, que efectivamente el trabajador realizó una conducta carente de probidad que le obligó a despedirlo justificadamente o que le obligó a solicitar la autorización para el despido de dicho trabajador.
De realizar alguna imputación con fundamento en determinados hechos y no demostrar la falta de probidad del trabajador, tal acusación pudiera encuadrar dentro del tipo penal previsto en el artículo 444 del Código Penal Venezolano de Difamación que establece:
“El que comunicándose con varias personas reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses”
Para Grisanti (1989:129), es necesaria la imputación al sujeto pasivo (trabajador) de un hecho determinado y tal hecho puede revestir o no carácter penal. Por ejemplo, la homosexualidad en Venezuela no es delito, sin embargo, si se imputa dicho hecho existe difamación pues indiscutiblemente es deshonroso y expondría al sujeto pasivo (trabajador) al desprecio público, pudiendo ofender su reputación.
El sujeto activo en este caso puede ser el empleador; sin embargo, podría configurarse una coparticipación en el hecho por la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible. Si bien es cierto que, dentro de las empresas existe normalmente un servicio o unidad de asesoría jurídica que es quien formula ante los órganos competentes dicha acusación, dentro de la estructura organizativa de la empresa ante un hecho de esta naturaleza encontraríamos una serie de sujetos que pudieron participar en el mismo. Así, entre otros: a) El Abogado que presentó la solicitud de calificación de despido ante el órgano administrativo o ante el Tribunal competente según el caso; b) El Consultor Jurídico de la empresa que ordenó la calificación con fundamento en la falta de probidad; c) La Gerencia de Recursos Humanos que solicitó a la Consultoría Jurídica la calificación del despido con fundamento en la falta de probidad; d) El Director de la Empresa como jefe y responsable de la empresa o e) La Junta Directiva como propietarios de la empresa. Este delito como la mayoría de los delitos económicos puede encontrar como obstáculo, la identificación del responsable directo del hecho.
Por último, debe destacarse que el delito de difamación tiene una agravante consagrada en el mismo artículo 444 del Código Penal:
“Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de seis a treinta meses de prisión”.
En el caso en estudio, generalmente encontraríamos la existencia de esta agravante, pues la solicitud de calificación de falta necesariamente debe presentarse ante un funcionario público (Inspector del Trabajo o Juez del Trabajo) y el Máximo Tribunal de la República ha sostenido en torno a ello, que las actas del expediente, sea que contenga la prueba de un acto del Tribunal, sea la prueba de un acto de parte (diligencia o escrito), deben reputarse como documentos públicos, por emanar de un funcionario que actúa dentro de la jurisdicción que le es propia en un acto de su competencia para hacerlo constar, por lo que su veracidad no podría ser impugnada, sino por el procedimiento legal previsto para la tacha de instrumentos consagrado en la Ley (Sala de Casación Social, 16.05.2003).
Excepcionalmente, no se configuraría la agravante antes mencionada en los casos en que el patrono proceda a despedir directamente al trabajador sin agotar procedimiento alguno ante la Inspectoría del Trabajo o ante los Tribunales Laborales, señalándole en la carta de despido que a tal efecto le entregue, que la terminación de la relación de trabajo obedece a la falta de probidad en su sitio de trabajo.
4. Delitos contra el Sistema de Seguridad Social
Antes de entrar a analizar los tipos penales consagrados en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), reformada en 2005, es necesario hacer referencia a las infracciones en materia de cotizaciones y afiliación al Sistema de Seguridad Social, concretamente, al Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, establecidas en el artículo 128 de la LOPCYMAT en los siguientes términos:
“El empleador o la empleadora que haya infringido las disposiciones contenidas en esta Ley y su Reglamento, en los aspectos relativos a las cotizaciones, afiliación, registro y todas aquellas vinculadas a las prestaciones establecidas por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, será sancionado con multas de hasta cien unidades tributarias (100 U.T.) por cada trabajador o trabajadora no afiliado, afiliado a destiempo, o declaración inexacta de la información, de acuerdo a la gravedad de la infracción, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y penal que le corresponda por los daños y perjuicios causados a sus trabajadores o trabajadoras…” (resaltado nuestro).
Con esta disposición legal pretendió el legislador Venezolano, al igual que lo hizo el legislador español en el Código Penal de 1995, contribuir a crear las condiciones necesarias para el establecimiento de un Sistema de Seguridad Social eficiente, mediante la penalización de aquellos empleadores que comentan delitos contra la Seguridad Social.
No obstante, llama la atención que aún cuando no se consagra en dicho articulado un tipo penal para sancionar estas conductas, se señala expresamente “sin perjuicio de la responsabilidad penal que le corresponda por los daños causados a los trabajadores”.
Cabe preguntarse entonces ¿a cuál responsabilidad penal hace referencia el legislador? La respuesta quizás podemos encontrarla en el artículo 468 del Código Penal Venezolano que prescribe el delito de apropiación indebida de la siguiente manera:
“El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada” (resaltado nuestro).
Cuando el empleador retiene las cotizaciones del trabajador y no acredita el dinero retenido en las cuentas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la retención, tal conducta pudiera encuadrar dentro de los supuestos del tipo penal de apropiación indebida tipificado en el artículo 468 del Código Penal Venezolano.
La acción en este tipo de delito requiere que el sujeto activo (empleador) que recibe la cosa (dinero) por un título legítimo que entraña para aquél la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado no lo haga, es decir, que el empleador retenga el dinero correspondiente al porcentaje de cotización del trabajador (dependiendo del riesgo de la empresa) y no lo acredite en la cuenta del Seguro Social dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la retención.
Señala Martínez (2002:471) que la conducta del empresario que se apropia de la cuota obrera retenida a efectos de la Seguridad Social es más grave que la elusión de la cuota empresarial porque en el primer caso, el sujeto activo no sólo elude el pago de unas cuotas e incumple su obligación para con la Seguridad Social sino que además esas cuotas pertenecen a terceros, a los trabajadores, respecto de los cuales se puede afirmar que se quebranta la confianza. El empresario en lugar de dar a las cuotas el destino de la retención se las apropia, se adueña de algo ajeno con ánimo de obtener una ventaja.
Sin embargo, en Venezuela, pudiera darse una excusa absolutoria con respecto al delito de apropiación indebida por retenciones realizadas al trabajador y no acreditadas al Sistema de Seguridad Social. Para nadie es un secreto que el mecanismo de cobro utilizado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, imposibilita que al empleador llegue la factura correspondiente que indique el monto a cancelar dentro del lapso legal establecido para ello, lo que impide a este conocer la obligación de la cual es deudor, lo que configuraría una conducta no exigible para él.
A manera de referencia en España, el tipo básico consagrado como delito contra la Seguridad Social se encuentra tipificado en el artículo 307 del Código Penal de la siguiente manera:
“El que por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social para eludir el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obtener indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutar de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida y con ánimo fraudulento siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de quince millones de pesetas será castigado con la pena de prisión de 1 a 4 años y mula del tanto al sextuplo de la citada cuantía”.
El sujeto activo de este tipo penal en España, es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, pues son innumerables los casos en que el empleador con la connivencia del trabajador defrauda al sistema de seguridad social.
Con este tipo penal señala Martínez (2002:482), se dejó de recurrir al delito de apropiación indebida para sancionar la conducta del empresario que habiendo retenido del trabajador la cuota correspondiente a la Seguridad Social no la ingresa en la misma y se la apropia. La opinión de este doctrinario, corrobora que en España antes de la existencia del tipo penal especial consagrado en el artículo 307 del Código Penal, la conducta del empleador que defraudaba la Seguridad Social encuadraba dentro del tipo penal de apropiación indebida, tal como lo señalamos anteriormente para el caso venezolano.
Es importante igualmente, destacar que el numeral 3º del artículo 307 del Código Penal Español, contiene una excusa absolutoria que excluye la penalidad y por razones de política criminal no se impone pena, con la finalidad de conseguir el pago en los siguientes términos:
“Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación ante la Seguridad Social, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieren producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida”.
Algunos podrían pensar que de aplicarse el tipo penal de apropiación indebida al patrono o empleador que retiene el aporte del trabajador al Sistema de Seguridad Social y no lo acredita en la cuenta del ente recaudador podría llevar a considerar que el hecho que el patrono no acredite la prestación por antigüedad del trabajador en una de las tres (3) modalidades que le permite el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, configuraría igualmente el tipo penal de apropiación indebida. No obstante, el tipo penal de apropiación indebida exige que la cosa (el dinero) se le haya confiado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla y en este supuesto (prestación por antigüedad), no es el trabajador quien entrega al empleador una cantidad de dinero para destinarla a un tercero, es el empleador quien difiere el pago de un salario con el propósito que ese dinero ampare a aquél en caso de cesantía o cualquier contingencia y de no hacerlo, tendrá una sanción que es el pago de intereses de mora calculados a la tasa activa promedio de los seis principales bancos del país.
Finalmente con respecto al bien jurídico tutelado, en estos delitos se lesiona: a) al Sistema de Seguridad Social; b) al trabajador individualmente considerado ya que se le impide a largo o corto plazo disfrutar de las pensiones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social y; c) al patrimonio del Estado Venezolano.
Se sostiene que dicha conducta afecta al patrimonio del Estado, porque el sistema de pensiones (pagaderas por el seguro social) existente en Venezuela depende del número de cotizantes por pensionado, y según León (2000) durante los años 80 de un promedio de 23 cotizantes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por pensionado, se pasó a 4-5 en el año 99.
Asimismo, para el mes de enero de 2009, según datos del IVSS (www.ivss.gov.ve, 13.03.2009) existen en Venezuela 1.362.028 pensionados y 3.958.446 asegurados (cotizantes), es decir, 2,81 cotizantes por cada pensionado, lo que representa egresos de aproximadamente 7.300 millones de dólares anuales, gran parte de los cuales, producto de la ausencia de cotizantes y el incumplimiento de la obligación por parte del empleador de inscribir y cotizar en el Seguro Social Obligatorio, deben ser cubiertos por el tesoro nacional.
5. Delitos consagrados en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo
La LOPCYMAT ha introducido tipos penales destinados a castigar toda conducta que traiga como consecuencia la muerte o lesión de un trabajador, concretamente el artículo 131 señala lo siguiente:
“Art. 131. En caso de muerte del Trabajador como consecuencia de violaciones graves o muy graves a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, el empleador o sus representantes, serán sancionados con pena de prisión de ocho (08) a diez (10) años”.
De la lectura del artículo es posible deducir que el tipo penal exige dos (2) supuestos fundamentales:
a) Que el empleador haya violado grave o muy gravemente la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo y;
b) Que la muerte o discapacidad del trabajador sea consecuencia directa de dichas violaciones.
La acción típica para Bustillos (2007:20) consiste en que el empleador viole su deber objetivo de cuidado, respecto a la seguridad o salud en materia laboral, que dicha violación debe ser, por exigencia del mismo tipo penal y además que dicha violación ocasione directamente la muerte del empleado.
Debe existir entonces una relación de causalidad verificable perfectamente, entre la violación de la normativa y el daño, es decir, nos encontramos en presencia de un delito de daño, que requiere un resultado para castigarse.
El tipo penal en estudio, pertenece a aquellas categorías de los delitos llamados cualificados por el resultado, donde lo importante no es la conducta que realiza el sujeto activo y su intención final, lo verdaderamente relevante para imponer una sanción, es el resultado imputable, sin importar el dolo del agente.
A manera de referencia, es importante destacar que en España (país que registra el número más alto de accidentes laborales en Europa) con la reforma del Código Penal Español de 1995, se consagraron una serie de tipos penales y se ampliaron las penas con el objetivo de contribuir con la disminución de los infortunios laborales. En tal sentido en el artículo 316 se estableció:
“Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física serán castigados con las penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses”.
Como se puede observar el tipo penal español, a diferencia del venezolano no es un delito de resultado, porque basta con poner en peligro el bien jurídico para que se configure el tipo penal. El dolo o elemento subjetivo, consistirá en la conciencia de la infracción de las normas de seguridad y de la situación de peligro que de aquélla se deriva para la vida e integridad física de los trabajadores y en la decisión del acusado de no evitar el peligro.
Señala Borrego (2002:507) que existen delitos de omisión pura y de comisión por omisión, siendo los últimos, aquellos en los que se ordena evitar un determinado resultado. Siguiendo a este autor, el delito consagrado en el artículo 131 de la LOPCYMAT es de comisión por omisión, pues el sujeto activo está obligado a realizar lo ordenado legalmente para evitar perjuicios en la vida, salud e integridad física de los trabajadores.
La omisión impropia o comisión por omisión es una categoría reservada expresamente para los delitos de resultado. Toda la construcción del delito de comisión por omisión persigue precisamente equiparar el hecho activo de matar con la omisión a la cual puede imputársele la muerte de alguien. Pues en la omisión también existe un comportamiento, una actividad positiva, precisamente aquella realizada por el sujeto en vez de la conducta descrita por la Ley.
Fundamental es determinar entonces, cuando la ley considera que el empleador ha violado grave o muy gravemente la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.
En este sentido, el artículo 119 de la Ley señala un total de veintiséis (26) infracciones Graves (aún cuando lo hace desde el punto de vista administrativo) en las que incurre el patrono o empleador cuando: a) No evalúa los niveles de peligrosidad; b) No realiza acciones de control de niveles de referencia de exposición superiores al 50% de tolerancia o intensidad; c) Obstaculiza la elección de los delegados de prevención; d) No provee los instrumentos y equipos de protección personal como cascos, guantes, extintores de incendios, entre otros); e) Impide que los trabajadores acompañen a los funcionarios de inspección cuando estos realicen sus labor inspectora en las empresas; f) No realice exámenes de salud periódicamente; g) No imparta cursos de seguridad industrial; h) No mantenga un sistema de vigilancia epidemiológica; i) No informe por escrito de condiciones peligrosas o insalubres o de cualquier clase de agente; j) No declare sustancias peligrosas en el registro respectivo; entre otras.
De la misma manera, el artículo 120 de la Ley establece como infracciones Muy Graves las siguientes: a) Ausencia de Servicio Médico de Salud; b) Incumplimiento de condiciones de trabajo, tales como vacaciones, descansos, jornada; c) No informar de la ocurrencia de los accidentes; d) Suministrar información falsa; e) Falta de puesto o medios de primeros auxilios; f) Ausencia de Comité de Seguridad y Salud Laboral; g) No brindar auxilio inmediato al trabajador; h) No ubicar al trabajador en su puesto anterior o no reubicarlo en otro compatible con sus capacidades residuales; i) Impedir u obstaculizar la paralización de las labores, cuando el trabajador tenga motivos razonables para creer que existe un peligro inminente para su salud o su vida; j) Violar la inamovilidad de los delegados de prevención (representantes de los trabajadores ante el Comité de Seguridad y Salud Laboral); y k) Obstaculizar, impedir o dificultar la labor de inspección.
Se ha señalado que las infracciones antes indicadas son de naturaleza administrativa, sin que sea posible utilizarlas en el ámbito penal, posición que no compartimos, por cuanto dejar en manos del Fiscal del Ministerio Público o del Juez Penal la determinación de una falta como grave o muy grave, sería permitir un amplio margen de discrecionalidad a estos funcionarios.
No obstante lo antes expresado, Rosell (2008: 570) señala que en la LOPCYMAT derogada de 1986, se establecían normas relativas a la responsabilidad penal que fueron modificadas por la nueva Ley. En tal sentido, la ley anterior establecía en su artículo 33 que la responsabilidad del empleador surgía cuando éste “a sabiendas de que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasione la muerte por no cumplir las disposiciones en la presente Ley serán castigados…”, es decir, en la Ley derogada, se establecía responsabilidad cuando el empleador sabía de las condiciones laborales riesgosas y sin embargo, dejaba que se produjera el desempeño de las labores del trabajador.
Siguiendo la opinión de Rosell (2008:580), no pudiéramos en esta hipótesis hablar de culpa (imprudencia o negligencia) por parte del empleador, puesto que al saber las condiciones de peligro que acechaban al trabajador, y aceptar los resultados dañosos que se pudieran producir, estaríamos más cerca del dolo que en la doctrina se califica como dolo eventual. El empleador a sabiendas del riesgo que corre el trabajador se muestra indiferente ante la eventual producción de su muerte o lesiones pues nada hace para cambiar las condiciones laborales peligrosas. Sin embargo, se observa que se dejaba fuera el hecho de que se hubiera producido el accidente por culpa (imprudencia o negligencia) del trabajador, lo cual debe imputarse a un olvido grave del legislador.
Habrá que analizar en cada situación específica la relación de causalidad entre el daño y la violación de la normativa legal para determinar la responsabilidad penal del empleador, así como analizar la conducta tanto de la víctima como la de un tercero.
Algunos casos que han ocurrido en la realidad y plantean interrogantes que podrían inducir una discusión y permitir a aquéllos dedicados a la materia Derecho Penal un análisis de tales hechos, son por ejemplo, los siguientes:
a) Un trabajador de la construcción que portando el casco reglamentario, tiene un accidente como consecuencia de la caída sobre su cabeza de un elemento tan contundente que el casco no impidió el daño y sufrió una lesión. Aún cuando el empleador no había cumplido con conceder el descanso semanal a dicho obrero (falta muy grave según la LOPCYMAT), ¿podría concluirse que el daño fue producido como consecuencia de la violación del descanso semanal por parte del empleador?
Debe señalarse, con respecto a esta interrogante, que lógicamente debe existir una relación de causalidad entre el hecho y la acción u omisión del sujeto activo, que en el presente caso no se configura, puesto que la teoría de la imputación objetiva establece como criterio: 1) que exista un riesgo jurídicamente relevante; y 2) que ese riesgo se verifique por la acción u omisión del agente imputable jurídicamente.
b) Un trabajador del área de transporte que al momento de accidentarse la unidad en carretera, procede sin autorización del patrono a manipular la caja del vehículo, solicitando a un pasajero encender la unidad cuando él le de la señal, al momento de hacerlo la máquina le amputa un dedo y le lesiona la mano. ¿Se podría concluir que por el hecho de que el empleador no tenía constituido el Comité de Salud y Seguridad Laboral (falta grave según la LOPCYMAT) deberá responder penalmente por ese hecho?
Sobre el particular, debe señalarse que no es la falta de constitución del Comité de Seguridad y Salud Laboral per se, lo que daría lugar a la responsabilidad, sino la falta de instrucción del trabajador respecto a los riesgos inherentes a su trabajo, todo lo cual es función del patrono, y del Comité.
c) Un vigilante de una empresa de autobuses que por indicarle al conductor de la unidad la distancia entre el vehículo y la pared, al momento de tocar el vehículo para dar la señal de alto, el autobús cae en un hueco y genera el aplastamiento de la mano del vigilante con la pared. De no haber realizado el empleador los exámenes de salud periódicamente (falta grave según la LOPCYMAT) ¿existirá una relación de causalidad entre dicha violación y la lesión? No existe la relación de causalidad que debe darse entre el daño causado y la violación, y no puede referirse a cualquier violación de la normativa.
El sujeto activo del tipo penal consagrado en el artículo 131 de la LOPCYMAT, es el empleador o su representante, pues la Ley señala a estos dos sujetos como responsables penalmente, pero debe plantearse la pregunta ¿quién es el empleador en Venezuela?
El artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:
“Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número”.
De la misma manera el Artículo 50 y 51 establecen que:
“Artículo 50. A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono toda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración”.
“Artículo 51. Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso, y obligarán a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo”.
No pareciere haber mayor discusión al respecto, sin embargo, tres (3) aspectos deben estudiarse con relación al sujeto activo de este tipo penal:
1. La Solidaridad de la empresa principal con los intermediarios, contratistas y sub contratistas prevista en el artículo 127 de la LOPCYMAT.
2. La responsabilidad penal del empleador y sus representantes en el caso de las Cooperativas y;
3. La responsabilidad penal del empleador y sus representantes en las empresas del Estado.
En cuanto al primer punto, el artículo 127 de la LOPCYMAT establece una responsabilidad solidaria entre el contratante, los intermediarios contratistas y subcontratistas por el incumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral de la siguiente manera:
“Artículo 127. La empresa contratante o principal responderá solidariamente con los intermediarios, contratistas y subcontratistas por el incumplimiento en materia de la normativa de seguridad y salud laboral, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores y trabajadoras que laboran en los centros de trabajo de la empresa contratante o principal.
Las empresas contratantes y beneficiarias están obligadas a exigir a las empresas intermediarias, contratistas y subcontratistas el cumplimiento de las obligaciones de éstas con el Régimen Prestacional de Seguridad y Saluden el Trabajo, siendo responsables solidariamente del deber de reintegrar el pago de las prestaciones y los gastos generados en caso de ocurrencia de enfermedades ocupacionales, accidentes de trabajo o muerte de sus trabajadores o trabajadoras, a la Tesorería de Seguridad Social por el incumplimiento del deber de afiliar y cotizar de conformidad con lo establecido en la presente Ley”.
En todos estos casos se presenta el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la determinación de la persona a quién le será impuesta la pena corporal. Con respecto a ello, sería conveniente preguntarse ¿será posible entonces extender los efectos de la responsabilidad penal a los empleadores y representantes de las contratistas, sub contratistas e intermediarios que realicen determinadas obras o actividades? La respuesta es positiva, sin embargo, deben cumplir con los parámetros de inherencia y conexidad previstos en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo1. No obstante, el problema se encontraría en la gran dificultad existente en la mayoría de estos tipos de delitos para determinar quién es el responsable de la violación de la normativa legal y a quién le será impuesta la pena corporal, pues en grandes estructuras organizativas la responsabilidad tiende a diluirse y disgregarse.
En todo caso, el legislador debió ser más específico y circunscribir la responsabilidad en aquél que tenía la misión de velar por las normas de seguridad al momento de ocurrir el accidente.
Para Bustillos (2007:20), la palabra empleador es sumamente amplia, y puede, incluso, llegar a abarcar hasta el director o gerente de una empresa. Lo fundamental debe ser interpretar restrictivamente el tipo penal y entender que el legislador lo que busca es tutelar la vida de los trabajadores, y por tanto, castigar al encargado directo de dicho bien jurídico.
En España, el sujeto activo es el empresario o cualquier otra persona que esté en posición de dirección, supervisión o los técnicos que en razón de su conocimiento sobre el tema de los riesgos y ante la eventualidad no hubiesen adoptado las medidas necesarias para preservar la seguridad en el área de trabajo.
El segundo de los puntos que debe analizarse en cuanto al sujeto activo del tipo penal consagrado en el artículo 131 de la LOPCYMAT, es el relacionado con las Cooperativas como forma de organización social que ha adquirido un gran auge en nuestro país, particularmente en los últimos nueve (9) años, dado el carácter de horizontalidad de las relaciones entre sus miembros y no de subordinación o verticalidad propia de las relaciones de trabajo.
En el caso de las cooperativas debe comenzarse por entender que la forma organizativa de estas asociaciones de tipo social, es horizontal, es decir, no existe entre sus miembros una relación de subordinación como la existente en las empresas entendidas bajo el concepto tradicional de unidad de producción de bienes. Por ello, aun cuando la LOPCYMAT las incorpora dentro de su ámbito de acción, difícilmente se pudiere aplicar una sanción a un sujeto activo determinado dentro de la Cooperativa, pues ninguno de los miembros de la directiva de dicho ente actúa como empleador, sino sencillamente cumple al igual que los demás miembros societarios una función dentro de la organización.
No obstante lo antes expresado, debe destacarse que la Cooperativa en algunas oportunidades, se comporta como verdadero patrono. Ello sucede cuando contratan personal por tiempo determinado para la realización de actividades distintas o análogas al objeto de la Cooperativa. En estos casos luego de transcurridos seis (6) meses, el trabajador contratado puede solicitar el ingreso como miembro asociado a la Cooperativa; sin embargo, si durante ese período llegare a suceder algún accidente de trabajo, los representantes de la Directiva de la organización deben responder a título de empleador en nombre de la organización ante ese trabajador.
Finalmente, el tercer aspecto relacionado con el sujeto activo del tipo penal, se refiere a los entes del Estado como responsables penalmente por las violaciones a la normativa en materia de seguridad y salud laboral.
Si bien es cierto, el Estado como concepto de derecho público, es la personificación jurídica de la nación, por lo que como tal no puede ser juzgado penalmente, el Estado actúa a través de determinados órganos dirigidos por personas naturales, quienes conforme al contenido del Texto Constitucional responden civil, administrativa, disciplinaria y penalmente por el ejercicio de sus funciones. En tal sentido, la responsabilidad es atribuible a ellos, en caso de violación de la normativa de seguridad y salud laboral que haya generado como consecuencia la muerte o discapacidad del trabajador.
6. Efectos preventivos de la tipificación de estos delitos
De acuerdo con Martínez (2002: 471), en España, paradójicamente, a pesar de la alta siniestralidad laboral no han existido sentencias condenatorias por este delito. En Venezuela, de una revisión realizada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia sólo fue posible ubicar dos (2) procesos penales cuyo conocimiento fue elevado a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:
En uno de ellos, en donde se imputaba el delito de lesiones personales laborales tipificadas en el artículo 33 de la LOPCYMAT2 por cuanto una Auxiliar de Laboratorio de la Facultad de Ciencias Veterinarias de la Universidad Central de Venezuela realizando un experimento inhaló gases tóxicos que le generaron gastritis hemorrágica, duodenitis giadiástrica entre otros daños, la Sala Penal con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte, mediante sentencia de fecha 16/03/2006 se pronunció sobre omisiones procesales y no entró a conocer el fondo.
Mientras que en el otro caso elevado a su conocimiento, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia de fecha 31 de Marzo de 2000, con Ponencia del Dr. Rafael Pérez Perdomo (Caso: Natalio José Herrera) valoró el hecho que los testigos fueron contestes en afirmar que el accidente de trabajo donde perdiera la vida el trabajador, se debió a que el ciudadano Natalio Herrera contratista de la obra, no le suministrara ningún implemento de seguridad para protección, es decir, cinturones de seguridad, mecates, cascos, botas, guantes, y tablas, para realizar las labores de trabajo, lo que demostró la comisión del delito de muerte en accidente de trabajo, previsto en el encabezamiento del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a consecuencia de un accidente de trabajo cuando se desprendió de una altura de aproximadamente trece metros.
En Venezuela, quizás pocos procesos judiciales se han iniciado para sancionar estos delitos por el hecho que la LOPCYMAT ordenó la creación de Fiscalías del Ministerio Público especializadas en materia de seguridad y salud en el trabajo, sin que hasta la presente fecha se hayan creado3, y por otra parte, porque los órganos encargados de sancionar administrativamente estos hechos no remiten a la Fiscalía del Ministerio Público determinadas actuaciones relacionadas con accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.
Es importante destacar que, a diferencia de otros países como Francia que han buscado la especialización de los tribunales en materia de delitos económicos, en Venezuela la competencia para sancionar los delitos contra la seguridad y salud laboral es atribuida en la LOPCYMAT a los Tribunales Penales ordinarios. Sin embargo, cabe aquí plantear una duda para la reflexión del lector: si un Fiscal del Ministerio Público presenta una acusación en contra de un ciudadano señalado como empleador de la víctima de un supuesto accidente de trabajo, pero, el acusado esgrime como principal argumento de defensa que entre él y la víctima no existió una relación de trabajo sino que por el contrario existió una relación de tipo mercantil (llámese contrato de agencia, franquicia, corretaje u otros); ¿estaría el Juez con competencia en materia penal en capacidad de determinar sobre la base de las pruebas consignadas la naturaleza laboral o no de la relación que vinculó a las partes para luego, calificar y sancionar el delito? o acaso ¿debería esperar por un pronunciamiento de un Tribunal con competencia en materia del trabajo para a partir de allí establecer la sanción penal si correspondiere?
Sin duda, existe una tendencia a nivel mundial en los últimos tiempos, dirigida a un proceso de inflación legislativa criminalizante, así como hacia la estructuración de nuevos tipos penales y agravar los existentes. Quizás se ha creído que la varita mágica de la cárcel solucionará el problema de la inseguridad en el medio ambiente de trabajo debido al carácter preventivo general y especial que persigue supuestamente la pena.
Sin embargo, si el efecto intimidatorio de la sanción penal fuese una realidad absoluta no existiesen datos como estos: en España, se verificaron 537.625 accidentes en 1994, mientras que en 1995 año de la reforma del Código Penal tuvieron lugar 589.661, de manera que los siniestros al contrario de lo que se pensó, siguieron en aumento, llegando a 723.090 accidentes en 1997 y 806.189 en 1998 (Borrego: 2002:507), lo que permite concluir que no ha existido mayor efecto disuasor de las normas penales.
En Venezuela por su parte, según cifras del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en 2002 se contabilizaron 1.157 enfermedades ocupacionales, en el año 2003, 1.982, en 2004, hubo un descenso quedando registradas 1.339, en 2005, se produjo un aumento alcanzando un total de 1.909 y para el año 2006 (año siguiente a la entrada en vigencia de la LOPCYMAT), se superaron las estadísticas anteriores, pues se sumaron 6.529 casos (www.inpsasel.gov.ve, 20.01.2008).
Conclusiones
En Venezuela los tipos penales relacionados con el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social no se circunscriben únicamente a los establecidos en la LOPCYMAT, pues es posible encontrar otros en distintas normas.
Sin embargo, algunos tipos penales consagrados en el ordenamiento jurídico patrio, entre ellos en la Ley de Extranjería, carecen de aplicabilidad particularmente, en los Estados fronterizos del país, donde la necesidad de contar con mano de obra obliga a las empresas a solicitar los servicios de extranjeros indocumentados, sin que tal situación suponga la explotación del trabajador ni haga presumir que la empresa los contrata con tal finalidad.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que los delitos de difamación y de apropiación indebida consagrados en el Código Penal Venezolano como tipos penales de carácter general, pueden aplicarse para sancionar determinados hechos realizados por los empleadores, en perjuicio de la integridad moral del trabajador y del Sistema de Seguridad Social.
Sin duda, el legislador venezolano ha pretendido históricamente disminuir el número de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales creando nuevos tipos penales y agravando los existentes, pero tales mecanismos de represión no han surtido el efecto deseado, no han representado en la práctica grandes logros, por ello, una correcta política criminal debe dirigirse más que a la represión del empleador a la prevención de este tipo de hechos punibles.
De ahí la necesidad que los empleadores tomen conciencia de las importantes consecuencias que pueden acarrear desde el punto de vista penal, determinadas conductas u omisiones que afecten la integridad física y moral de los trabajadores.
José Leonardo Carmona García
Abogado, Especialista en Derecho Procesal, Gerencia Pública y Derecho del Trabajo. Juez de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Táchira.
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