Antoine De Saint-Exupéry, en El Principito, escribió:

¿Qué significa "domesticar"? —volvió a preguntar el principito.
(...) significa "crear vínculos... "
—¿Crear vínculos?
—Efectivamente, verás —dijo el zorro—. Tú no eres para mí todavía más que un muchachito igual a otros cien mil muchachitos y no te necesito para nada. Tampoco tú tienes necesidad de mí y no soy para ti más que un zorro entre otros cien mil zorros semejantes. Pero si tú me domesticas, entonces
tendremos necesidad el uno del otro. Tú serás para mí único en el mundo, yo seré para ti único en el mundo...

El abogado (aunque es válido para otros, como jueces), en cierto sentido, domestica al proceso, trabaja con el proceso, y se acostumbra, incluso a los malos diseños procesales.

El abogado se habitúa a una determinada matriz de trabajo, a ciertas estructuras procesales, al uso de ciertos instrumentos. Y luego, cuando cambia la matriz (posiblemente, pasemos a la matriz de litigios online), muchas veces rechaza o es reacio a los cambios.

Claro que la domesticación a veces no es mala, como tampoco, necesariamente, lo son los dogmas (esos que corren por el ADN de los abogados, y me incluyo, y que si se nos hiciera un test, en estos momentos, no daría positivo COVID-19 o coronavirus; daría positivo a "Dogmas"). Pero sobre la "domesticación del proceso" y los dogmas -necesarios y peligrosos- no es momento de ahondar aquí.

Me preocupa, en cambio, que la coyuntura actual (de emergencia sanitaria, de distanciamiento social, o de aislamiento y confinamiento), nos relaje y nos haga bajar la guardia en materia de garantías procesales, y nos haga sucumbir ante los neolatras o neopatas (neologismo que identifica a aquellos que se muestran siempre encantados de los cambios, pues lo que le gustan son los cambios por si mismos-, expresiones extraídas de: DÍEZ-PICAZO, L.,“Los problemas de las fuentes del Derecho en el Derecho privado”, conferenciadictada el 5 de noviembre de 1996 en la Fundación Juan March).

La coyuntura hace mucho más proclive pensar en reformas o alternativas al paradigma tradicional de administración de justicia. El tema es parte del más general: del avance del Derecho.

Se escuchan planteos acerca de que es pertinente una instrumentación rápida, urgente, de herramientas de acceso online, de fortalecimiento del expediente electrónico, de audiencias a distancia, etc. Un teletrabajo colaborativo entre los sujetos del proceso. Un diálogo online, virtual, en el proceso de conocimiento (la ejecución, es otro problema).

Una "justicia de rostro más humano"*... quizás sí, quizás no.

Es en este momento de la historia en el que, más que antes, debemos plantearnos algunas alertas y precauciones:

1) La justicia online, e-justice, online dispute resolution, etc. es a corto, mediano y largo plazo, un camino por el cual ineludiblemente va a transitar (o seguir transitando) la administración de justicia.

Llegado un punto, la regla puede que sea la de la justicia online, y la excepción, la de la justicia que hoy en día conocemos. Quizás, en unos años, haya que aprobar normas para aceptar lo que podría llegar a parecer ilógico o contrario al sentido común: aceptar documentos en papel, comparecer, físicamente, todos juntos, en una misma sala de audiencias.

2) La instrumentación de la justicia online va a provocar cientos, miles de comparaciones con la justicia tradicional. No está mal.

La justicia online tiene un piso, que debe ser el de la justicia tradicional. Debe mejorar lo que hoy tenemos, no empeorar el servicio de justicia. Es allí donde podremos llegar a encontrar uno de los retos más difíciles de superar: que la justicia online, no sea un obstáculo para el acceso a la justicia. Esto entronca con el tema de la Inteligencia Artificial, por supuesto, y el tema que me gustaría dejar planteado, acerca de si tenemos reconocido como un derecho, el que nuestros problemas sean resueltos, en última instancia, por personas.

Ahora bien, la pregunta no es si llegarán los abogados (jueces y demás) a domesticar la justicia online. La pregunta es ¿cuándo?

3) La instrumentación de la justicia online va a producir cambios en un montón de otras categorías o variables del Derecho procesal. Pensar que se trata sólo de instrumentar la justicia online y que todo el resto no cambia, es muy peligroso. No se puede proyectar "ceteris paribus".

4) Hace poco leía en redes sociales una reflexión, cuyo autor desconozco, que decía algo así como que digitalizar un sistema, procedimiento o proceso absurdo (o se podría decir también, ineficiente), es doblemente absurdo: porque lo único que consigue es hacer más eficiente lo ineficiente, o hacer mejor lo que se hace mal. No todo es fatalidad, pero eso se debe evitar!

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* «Por una justicia de rostro más humano» fue el lema del 1er. Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil realizado en Gantes (Bélgica) en 1977. En la convocatoria a dicho Congreso se señalaba: «En una sociedad cada vez más compleja, el derecho procesal debe poder funcionar de una manera más accesible, humana, rápida y eficaz, para que todo ciudadano pueda hacer valer sus derechos. En todo el mundo se están haciendo últimamente esfuerzos para consagrar ese objetivo».

https://ignaciosoba-derechoprocesal.blogspot.com/2020/04/el-principito-y-el-zorro-la.html

A propósito de los Peritos y Expertos "...las pautas brindadas en el caso Daubert por parte de la Corte Suprema de Estados Unidos, obviamente perfectibles, pueden considerarse como un comienzo para el control que debería ser ejercido por los jueces respecto del conocimiento científico que se introduce en el proceso".

Corte Suprema (EE.UU.), Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 

Resulta de interés realizar, aunque sea de modo muy breve, una introducción y algunas reflexiones sobre el famoso caso Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. (Corte Suprema, EE.UU., 1993) pues en él -hace más de dos décadas atrás- gran parte del contexto problemático científico se trasladó al ámbito del derecho.

En Daubert, “…los demandantes, dos niños pequeños nacidos con malformaciones graves y sus padres alegaban que los daños se debían a que las madres de aquellos habían consumido Bendectin durante el embarazo. El laboratorio demandado negaba la causalidad y, en primera instancia, el Tribunal de Distrito, vistos los peritajes presentados por ambas partes, aplicó el canon de Frye, resolvió que las tesis de los demandantes no cumplían con el requisito de la aceptación general y rechazó su reclamación. La resolución fue confirmada en la apelación y los demandantes recurrieron ante el Tribunal Supremo federal, que aceptó el caso.” (cfr., SALVADOR CODERCH, P. y RUBÍ PUIG, A., “Riesgos de desarrollo y evaluación judicial del carácter científico de dictámenes periciales”, en Revista InDret, 1/2008, Barcelona, 2008, pp. 30 y 31).

Es muy vasta la bibliografía y la información existente sobre el caso Daubert. En ese sentido -y a título meramente ilustrativo- pueden consultarse entre muchos otros: TARUFFO, M., La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 90-101 y 277-295; SOBA BRACESCO, I.M., Relación de causalidad y prueba pericial, La Ley Uruguay, Montevideo, 2016; VÁZQUEZ, C., De la prueba científica a la prueba pericial, Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 83 y ss.; NIEVA FENOLL, J., Derecho procesal III. Proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2017, pp. 373-374 y “Repensando Daubert: elementos de convicción que debe tener un buen dictamen pericial”, en PICÓ I JUNOY, J. (Director) y DE MIRANDA VÁZQUEZ, C. (Coordinador), Peritaje y prueba judicial, Bosch Editor, Barcelona, 2017, pp. 85-101; Harvard Law Review, “Admitting doubt: a new standard for scientific evidence”, 123 Harv. L. Rev. 2021 (2010); etc.

Se trata de un caso de referencia en el derecho norteamericano pero con importantes derivaciones o repercusiones a nivel de los diferentes sistemas jurídicos. Aun cuando normalmente no se haga referencia al caso Daubert por parte de la doctrina y jurisprudencia del civil law (Uruguay -sin perjuicio de lo que se anotará al final*- es un ejemplo de ello) puede ser considerado como punto de partida para el estudio de ciertos problemas que enfrenta o podría enfrentar la regulación actual de la prueba pericial en cualquier ordenamiento jurídico.

Debe aclararse, siguiendo a TARUFFO, que en los sistemas del civil law el enfoque del problema es, en general, otro: “[S]i bien en Daubert el problema fue abordado en términos de la admisibilidad de las pruebas periciales, dado que en el sistema estadounidense el problema es sobre todo de selección de pruebas que pueden ser presentadas, en otros sistemas procesales el problema de las pruebas científicas tiene también otro aspecto: como se mencionó anteriormente, uno de los problemas más importantes que plantean las pruebas periciales es la valoración que el juez debe hacer de los resultados del trabajo del perito.” (cfr., TARUFFO, M., La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 100).

Eso no quiere decir que los criterios del caso Daubert no sirvan para ser aplicados a modo de filtro, como selección preliminar de pruebas científicas con el objetivo de admitir únicamente aquellas basadas en la ciencia “válida” (cfr., TARUFFO, M., La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 99 y 283), la cual luego, en la correspondiente valoración, tendrá en cuenta también esos factores para sopesar su eficacia y valor convictivo.

En ese sentido, para ingresar al estudio de estos problemas resulta ilustrativa la exposición de TARUFFO, quien expresa que: “[E]ntre los múltiples problemas concernientes a las pruebas científicas uno de los más difíciles es la determinación de “qué ciencia” merece ser admitida y usada en los procesos judiciales. (…) es que la idea común de la ciencia como fuente de pruebas judiciales ha cambiado. Tradicionalmente, de hecho, el uso probatorio de la ciencia consistía esencialmente en pruebas periciales en los campos de la medicina, la química, la ingeniería y a veces la física y las matemáticas. En pocas palabras, sólo un número limitado de ciencias “duras” eran tomadas en cuenta. Todas las demás, excepto algunas materias “técnicas” como la mecánica o la construcción, quedaban al albur del sentido común o de la cultura media del juzgador. Hoy en día, el panorama de las ciencias que pueden ofrecer pruebas judiciales es completamente diferente. Por una parte, las ciencias duras tradicionales son cada vez más sofisticadas y especializadas: hablamos actualmente de genética, bioquímica, epidemiología, toxicología, etcétera. Por la otra, también las llamadas ciencias “blandas” o “sociales”, como la psicología, la psiquiatría, la economía, la sociología, se consideran a menudo como posibles fuentes de prueba en el proceso civil.” (cfr., TARUFFO, M., La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 97-98).

“Otro aspecto muy importante –agrega TARUFFO- tiene que ver con la calidad y la fiabilidad de los datos e informaciones científicos que se presentan como medios de prueba. La distinción básica se traza entre “buena” ciencia y “mala” ciencia o ciencia “basura”. El problema surge porque, en la experiencia práctica del uso de pruebas científicas, hay cientos de casos de errores, malentendidos y utilización de datos falsos o pocos fiables que pretenden ser científicamente correctos. (…) Incluso pruebas científicas que fueron consideradas absolutamente fiables, por ejemplo, la de las “huellas génicas o de ADN”, están ahora bajo escrutinio y su validez puede ser impugnada” En los últimos decenios, este conjunto de problemas sufrió una gran explosión, sobre todo en Estados Unidos, como efecto de varios casos en los que se planteó con agudeza el problema de la fiabilidad de las pruebas científicas a partir del famoso Agent Orange Case y hasta las miles de causas por asbesto y las docenas de causas por Bendectin. Éstos y otros procesos, principalmente en el ámbito de los llamados mass toxic torts, dejaron claro que el uso de pruebas científicas es un aspecto del proceso civil extremadamente complejo y delicado: los datos científicos pueden ser poco fiables o insuficientes para apoyar una conclusión acerca de los hechos en litigio, las pruebas periciales pueden estar equivocadas o ser confusas, los peritos pueden no ser neutrales ni tener credibilidad (…), etcétera.” (cfr., TARUFFO, M., La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 98-99).

Por ello indica TARUFFO que no es casualidad que en el caso Daubert el Juez Blackmun –en la motivación de la mayoría de la Corte- establezca cuatro criterios a los que el juez debería atenerse para admitir o excluir los medios de prueba científica presentados por las partes: “a) la controlabilidad y falseabilidad de la teoría científica o la técnica en la que se fundamenta la prueba; b) el porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la técnica empleada; c) la publicación en revistas sometidas al control de expertos, de la teoría o la técnica en cuestión; d) la existencia de un consenso general de la comunidad científica interesada. Aunado a esto, el conocimiento científico en cuestión debe ser fit, es decir, directamente relevante y concretamente útil para decidir sobre los hechos del caso.” (cfr., nuevamente, TARUFFO, M., La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 283).

De esa forma, se aprecia, a mi entender, la necesidad de que exista algún tipo de control jurisdiccional relativo a la admisibilidad y, también, a la eficacia de la prueba pericial desde el punto de vista científico. La prueba científica, la prueba pericial, la prueba estadística, etc. debe producirse respetando las garantías del debido proceso y el ejercicio pleno y eficaz del derecho de defensa. Las partes deben tener oportunidad de controlar la idoneidad de los peritos (su especialidad o sub-especialidad desde el punto de vista científico, técnico, académico en general), los antecedentes de los mismos (tanto en el plano académico como en el del ejercicio, eventualmente, de la correspondiente profesión), la calidad de los estudios estadísticos (en esos casos, conociendo, por ejemplo, cómo se realizó la muestra o cómo se formaron las ‘poblaciones’ a los efectos de extrapolar resultados, qué protocolos de seguridad se siguieron, etc.), la fiabilidad de las conclusiones (aun cuando las mismas consistan en resultados basados en la probabilidad o en incertidumbres científicas irreductibles), el método empleado para la realización del dictamen (las "fuentes" de información, la forma de obtención de los insumos fácticos), etc.

Se coincide con NIEVA FENOLL cuando expresa que, sin duda, el cumplimiento de los puntos o exigencias que se derivan de Daubert "...provoca que la elaboración del dictamen sea más compleja, pero es precisamente la calidad de la pericia lo que se busca, que solo puede obtenerse si el trabajo del perito ha sido detenido y cuidadoso." (cfr., NIEVA FENOLL, J., Derecho procesal III. Proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2017, p. 374).

Aun cuando la valoración de la prueba de tipo científico puede considerarse ciertamente limitada, ya que los jueces y también, normalmente, las partes no cuentan con elementos para apreciar o cuestionar la corrección de los métodos empleados o de los resultados obtenidos, sí podrán controlarse ciertos parámetros o elementos relacionados, por ejemplo, con la forma de producción de la prueba. Más si en la elaboración y presentación del dictamen se explicitan los requisitos que estamos comentando, favoreciendo, la transparencia, calidad y control de las opiniones de los expertos.

En definitiva, las pautas brindadas en el caso Daubert por parte de la Corte Suprema de Estados Unidos, obviamente perfectibles, pueden considerarse como un comienzo para el control que debería ser ejercido por los jueces respecto del conocimiento científico que se introduce en el proceso.

https://ignaciosoba-derechoprocesal.blogspot.com/2012/02/corte-suprema-ee.html