El contenido de la defensa penal de forma y defensa penal de fondo

 A pesar de que la defensa de cualquier persona señalada como partícipe en la comisión de hechos punibles, puede darse fuera del proceso penal, hemos visto cómo es en los marcos de éste donde la defensa penal tiene su verdadera esencia y finalidad jurídica. El proceso penal juega el papel de recipiente o envase respecto al hecho juzgado, que es su contenido u objeto. Por tanto, el proceso constituye la forma del juzgamiento penal, en tanto que el hecho juzgado es su fondo o merito, es decir, su razón de ser. Ahora bien, en el proceso penal, forma y fondo mantienen una relación dialéctica reciproca de determinante a determinado, pues el tipo de hecho juzgado determina las particularidades del proceso concreto (competencia por la materia, beneficios posibles, características de la actividad probatoria, etc), pero el desarrollo del procedimiento conforme o no con las pautas del debido proceso, determinará un resultado u otro en la solución que se dé al hecho juzgado (absolución, condena, reposición, preclusión, etc).

En ese sentido, toda defensa penal tiene dos aspectos o manera de manifestarse: una de forma, encaminada a preservar la equidad del juzgamiento o debido proceso y a la búsqueda de las mejores soluciones procesales para el imputado (beneficios); y otra de fondo,  consistente en los argumentos y probanzas de descargo con miras a la defensa definitiva. El aspecto formal de la defensa penal de forma guarda estrecha relación con el cumplimiento de las formalidades esenciales del proceso por parte de las autoridades de persecución penal y por los tribunales. Se trata entonces del control y la observancia de los derechos y garantías fundamentales del imputado, y por lo tanto resulta obvio que el contenido de la defensa formal será absolutamente casuístico en relación con cualquier proceso concreto. Dicho en otras palabras, estas situaciones deben ser abordadas según se presenten y como se presenten.

La defensa de fondo es la actividad procesal encaminada a hacer valer en el proceso un conjunto de argumentos y de pruebas, destinados a enervar o refutar, de manera directa, los hechos imputados y las pruebas con las cuales se los pretende acreditar.

Sentencia vinculante Sala Constitucional (ver aquí)

 Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que ésta previamente sea considerada imputada por dicho órgano de persecución penal. 

Algunas apreciaciones sobre los elementos del delito

Básicamente, todo proceso penal evidencia una misma estructura dogmática: una parte objetiva y una parte subjetiva. La primera, denominada tipo objetivo, se encuentra compuesta por dos grupos de elementos, unos esenciales (sujetos, conducta y bien jurídico), los cuales deben concurrir insoslayablemente para que pueda configurarse la tipicidad; y otros accidentales (objeto material, elementos normativos, elementos descriptivos y circunstancias de modo, tiempo y lugar), los cuales no siempre estarán presentes en los tipos penales, y su examen dependerá de las particularidades específicas de cada precepto. La segunda parte, concebida como tipo subjetivo, se encuentra conformado por el dolo, la culpa y los elementos subjetivos específicos del tipo. El primero de dichos elementos, a saber, el dolo, puede entenderse como el conocimiento y la voluntad de realizar el hecho típico; mientras que la culpa vendría a ser la realización voluntaria de una conducta peligrosa, infringiendo el deber objetivo de cuidado (sea por imprudencia, negligencia o impericia), pero sin la intención de materializar el resultado dañoso que dicha conducta peligrosa implica; en el primer caso se hablará de un tipo doloso, mientras que en el segundo se tratará de un tipo imprudente o culposo. Por ultimo, junto al dolo y la culpa, se encuntran los llamados elementos subjetivos específicos del tipo, que son todos aquellos requisitos de naturaleza subjetiva distintos al dolo, que también son exigidos por el tipo adicionalmente a aquél, para que pueda darse la configuración típica. En otras palabras, es una específica tendencia psicológica del autor, incluida en la redacción legal para darle forma a la tipicidad que se deseaba con la figura delictiva respectiva. Como bien afirma el maestro  Mir Puig, refiriéndose precisamente a la parte objetiva del tipo doloso: "La parte objetiva del tipo doloso se refiere al aspecto externo de la conducta requerida por el tipo doloso... cada tipo dloso describe una conducta diferente, por lo que la precisa determinación de la parte objetiva de cada tipo corresponde a la Parte Especial del Derecho Penal.

De la recusación

La recusación es definida por el Tribunal Supremo de Justicia como el "...acto procesal a través del cual, y con fundamento a causales legales taxativas, las partes, en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva, pueden separar al Juez del conocimiento de la causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que tenga que ser emitida".- Por su parte Joan Picó I Junoy, en su obra "La imparcialidad Judicial y sus Garantías: la Abstención y la Recusación", define esta última figura: "...como el acto procesal de parte en virtud del cual se insta la separación del órgano jurisdiccional que conoce de un determinado proceso por concurrir en él una causa que pone en duda su necesaria imparcialidad". Al hilo de las definiciones anteriores, es necesario advertir que a pesar de referirse al órgano jurisdiccional, se aplica perfectamente a los representantes del Ministerio Público en semejante situación.

Algo sobre violencia de género – Ciclo de formación de la violencia intrafamiliar

Hay autores que afirman que la violencia se da en situaciones cíclicas que pueden ser referidas en tres fases que varían en intensidad y duración, a saber: Primera Fase: Acumulación de tensión. Es un periodo de agresiones psíquicas y golpes menores en el que las mujeres niegan la realidad de la situación y los hombres incrementan la opresión, los celos y la posesión, creyendo que su conducta es legítima. Segunda Fase: Caracterizada por el descontrol y la inevitabilidad de los golpes, las mujeres se muestran sorprendidas frente al hecho que se desencadena. Tercera Fase: Calma “amante”, se distingue por una conducta de arrepentimiento  y afecto del hombre agresor, y de aceptación de la mujer que cree en su sinceridad. Luego, todo el ciclo vuelve nuevamente a comenzar. Partiendo desde la categorización a nivel práctico de la violencia intrafamiliar, se ha diseñado un esquema que evidencia los diferentes momentos en que se expresa un hecho violento, es lo que conocemos con el nombre de ciclo de la violencia. En primera instancia existen una serie de hechos estresantes o ansiógenos en razón de los cuales el individuo empieza a generar tensiones que lo preocupan, éstas se van acumulando en la espera de su posible solución. Luego de este período existe un evento que desencadena la explosión de dichas tensiones, el individuo no aguanta más, y entonces se produce la liberación de la tensión por medio de un acto violento, es así como se arremete física, verbal, sexual y/o psicológicamente en contra de su pareja. Posteriormente al acto violento viene una etapa de arrepentimiento por parte del agresor, en la cual manifiesta sus preocupaciones sin llegar a conseguir ninguna solución; estos son los primeros pasos para iniciar un proceso de reconciliación, para empezar de nuevo a acumular las tensiones. En Venezuela, la normativa en relación a hechos ilícitos provenientes de violencia contra la mujer, se encuentra enmarcada en la Ley Orgánica Sobre el Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, donde se establece la tipología correspondiente a estos hechos, así como el procedimiento a seguir ante las instituciones administrativas y judiciales competentes para conocer esta materia.

El control de los actos de imputación

Uno de los problemas procesales más importantes que afronta la defensa penal es el referido a la concreción de las imputaciones penales, pues de ésta depende la posibilidad de definición adecuada de la estrategia de quien se defiende y, por lo tanto, los actos concretos de defensa y la satisfacción del derecho a la defensa en general. De tal manera que, la imprecisión en las imputaciones equivale a indefensión.  los hechos imputados deber ser presentados en la forma más precisa posible en cuanto a sus circunstancias de tiempo, lugar y modo de ocurrencia, pues no debe olvidarse que la defensa es, fundamentalmente, contestación y oposición de las imputaciones penales y, para contestar cualquier reproche, es necesario, en principio, conocer cuándo, dónde y cómo ocurrió lo que se atribuye a nuestro patrocinado.El leer el contenido de una actuación policial para imputar un hecho, desnaturaliza totalmente la imputación. Ésta debe ser de manera precisa y concisa, señalándose con exactitud el posible ilícito cometido con la debida explicación de unos hechos que se tienen como tal, de manera  que no quede duda de que se está en presencia de una acción típica. Esta es una tarea que debe tener muy presente el Juez de Control (de Garantías).

Abogado Penalista - Honorarios

Cuando recurrir a un abogado penalista? 

Se requiere de un abogado penalista cuando Ud., un familiar o amigo cercano enfrentan una imputación penal, más aún cuando se encuentran privado de libertad. Un acto cautelar personal de naturaleza preventiva y esencialmente policial constituye un estado de privación de libertad que está comprendido entre el momento de la aprehensión material de una persona, hasta la notificación de la decisión mediante el cual el Juez de Control define su situación, disponiendo el regreso a la libertad o dictando en su contra la medida de privación preventiva de libertad.
El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece que "...el aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministrio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión..." Adquirida la condición de imputado, éste se hace acreedor de una serie de derechos entre ellos, comunicarse con su abogado de confianza, ser asistido por un defensor que designe.
Es muy importante la presencia de un Abogado Penalista en estas primeras 48 horas de detención para asumir la defensa preparatoria.

Còmo hacer la mejor elección?

Quien se haga cargo de la defensa penal debe ser un profesional serio, experimentado, con mucha experiencia, un excelente nivel técnico y absoluta responsabilidad.

Son muy altos los honorarios de un abogado penalista?

Los honorarios deben ser pactados por las partes en función del trabajo realizado, la experiencia, trayectoría y conocimientos del abogado y de las posibilidades económicas del cliente.

Cómo puedo contactarlo?

El Dr. Francisco Javier Vivas L., ex-fiscal, con larga trayectoria y conocimientos, atiende todas las especialidades penales. Sus oficinas están ubicadas en la Av. Alirio Ugarte Pelayo. Centro Comercial Petroriente, Piso 2, Ala Norte, Pasillo Azul, Oficina N 43, Maturín, Estado Monagas, Venezuela. Teléfonos Oficina: +58(0291)6452571 - 6452818 - Teléfono de contacto +58 414 7671082 (24 horas).-


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La cadena de custodia en el Código Orgánico Procesal Penal

  Con la Reforma del Código Orgánico Procesal penal, publicada en Gaceta Oficial  Extraordinario Nº 5.930 de fecha 04/09/2009, se termina de regular algo muy importante en la Fase de Investigación y que hasta ahora no tenía soporte legal en ningún instrumento como lo es la Cadena de Custodia. A pesar de lo que establecía el reformado artículo 202 del COPP, pues estaba pendiente la elaboración de un Manual para la Colección, Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas. Aunque aún queda en mora la elaboración de ese Manual, en esta reforma se incorporan los artículos 202 A y 202 B relacionados con la cadena de custodia y área de resguardo de evidencia. Allí se desarrolla todo el procedimiento para la colecta y el resguardo de la evidencia física.
No obstante a ello, quisiera hacer algunas consideraciones a titulo de corolario con respecto a este tema, y que sirva como orientación para Jueces, Fiscales y Abogados al momento de interpretar esta nueva normativa.
 I. La cadena de custodia es uno de los factores de autenticidad del elemento, pues éste es auténtico cuando ha sido detectado, fijado, recogido y embalado técnicamente, y sometido a las reglas de cadena de custodia .

Idiomáticamente, cadena es la continuidad de sucesos y, continuo es que dura, obra, se hace o se extiende ininterrumpidamente; custodia es acción y efecto de custodiar y, custodiar es guardar con cuidado y vigilancia. Esta no interrupción vigilante que significan las voces cadena de custodia, es una, no la única, de las condiciones que garantiza la autenticidad de los elementos.

La autenticidad del elemento constituye seguridad para la administración de justicia, pues ésta se desarrolla con fundamento en la realidad, no en medios de conocimiento que no reproducen ésta. De contera, es para los administrados una garantía de justicia.

Los legisladores que introdujeron la cadena de custodia en las codificaciones del proceso penal señalaron: “¿Qué es la cadena de custodia? Es un sistema fundamentado en el principio universal de la autenticidad de la evidencia (ley de la mismidad) que determina que lo <> que se encontró en la escena es lo <> que se está utilizando para tomar una decisión judicial”.

La cadena de custodia, como factor de autenticidad del elemento, busca que éste sea concluyente en el juicio. El fiscal y su equipo deben estar atentos que las normas que la regulan se hayan cumplido, pues de lo contrario sucumbirán en el juicio, pues queda el camino para que el adversario acabe sin dificultad el caso que aquél presenta. El defensor debe ser docto en la cadena de custodia para rebatir el caso que presenta el Fiscal y sus funcionarios policiales. El juez, debe ser amplio conocedor del tema, para determinar quién tiene la razón, si el fiscal que dice contar con la prueba de la acusación, porque se cumplió con la cadena de custodia, o si el defensor que dice no contarse con la prueba de cargo, porque no se cumplió con la cadena de custodia.

II. En cuanto a doctrina, ésta ha existido a través de los tiempos y sobre el tema es significativa la producción científica de los cuerpos de análisis y seguridad del Estado, en manuales, estudios fragmentarios, conferencias, informativos, boletines de circulación interna de las diferentes instituciones. Y, hecha la inclusión en las codificaciones del proceso penal es lo que hace la novedad del tema.

En esta reforma el legislador hubo de interesarse obligatoriamente por la cadena de custodia y se iniciaron las apreciaciones científicas de los juristas en las obras de la materia sin querer decir que antes no se pudiera encontrar en uno que otro estudio del proceso penal. Con la notable ampliación normativa que trae esta reforma es de esperar un profuso estudio de los doctrinantes del proceso penal; en otras palabras, ha dejado de ser un tema casi exclusivo de policía y ahora el jurista incursiona con toda su parafernalia intelectual, lo que esperamos redunde en provecho de la administración de justicia.

Esta incorporación es normativamente más amplia que lo establecido en el reformado artículo 202 del COPP. al regular la cadena de custodia; éste destinó dos artículos (202A y 202B) para el efecto, sin perjuicio de la referencia en otras normas.

Para conseguir un nuevo sistema no es suficiente hablar con superior espacio normativo de la cadena de custodia en esta reforma, pues es necesario una logística, una infraestructura, para ello; cosas simples, pero definitivas, que el Estado provea, dote, de las cubiertas idóneas para realizar el embalaje resistentes al transporte y almacenamiento, que suministre los rótulos adecuados, que suministre correctos formatos para el registro de la cadena de custodia, que capacite al personal.

III. La cadena de custodia no solo debe hacerse, sino que debe probarse. El formato de cadena de custodia prueba que se realizó y de ahí una de sus cardinales finalidades. Esto no es más que desarrollo del milenario apotegma, lo que no se prueba no existe; entonces, si no se prueba la cadena de custodia, ésta no existe. “No es suficiente el cumplimiento del principio, es necesario estar en capacidad de demostrarlo … Por ello es indispensable que el sistema esté compuesto por documentos y registros que permitan verificar la identidad y la condición de inalterabilidad del material probatorio, así como la continuidad e identificad de los custodios, el paradero de los objetos y las modificaciones que, en razón a los procedimientos, se hacen a los elementos”. Igualmente los cuerpos de investigación del Estado deben tener presente que: “El funcionario de investigaciones penales  debe concientizarse sobre la importancia de mantener una estricta y documentada cadena de custodia sobre cada uno de los elementos probatorios que sustentan una investigación, por cuanto no solo le brinda un soporte de seguridad a nivel personal, sino lo que es más importante proporciona certeza sobre la no adulteración o sustracción de los mismos”.

IV. Los factores de cadena de custodia se consagran para establecer la historia fidedigna del elemento. Esta historia fidedigna es lo que otorga seguridad para las decisiones judiciales. Los factores de cadena de custodia son: Identidad, o sea que se trata del ‘mismo’ elemento; estado original, esto es, no ha sufrido modificaciones y, si las ha tenido, su registro; condiciones de recolección, en otras palabras, forma como se incorpora el elemento; preservación, en otro giro, cómo se le ha mantenido; embalaje, léase para el efecto, contenedores y colocación del elemento en éstos; envío, es decir, transporte; lugares de permanencia; fechas de éstas, esto es, período; cambios que el custodio haya realizado, los que no siempre se dan, pero que se observan de acuerdo a la naturaleza del elemento y del análisis; nombre, identificación y cargo de la persona que ha tenido contacto con el elemento, para deducir la responsabilidad.

La cadena de custodia debe estar conformada por el menor número de custodios que se pueda: el menor número hace que el elemento se manipule menos; la menor manipulación hace que se exponga menos; al exponerse menos el elemento, se le está protegiendo, se le está defendiendo.

Los macroelementos son los objetos de gran tamaño, como naves, aeronaves, automotores, máquinas, grúas, similares. Estos macroelementos, en cuanto tales, no se pueden trasladar corpóreamente al proceso, por eso, deben ser sustituidos por videos y fotografías. Por tanto, prudencia cuando se está ante los videos y fotografías de los elementos, pues las innumerables circunstancias que inciden en el registro no puede pasar desapercibida en la búsqueda de la certeza; hablamos de la calidad del equipoo, de las sombras, de las luces, del material con el que se hace el registro, del enfoque dado al lugar; y tampoco pasar desapercibida la tecnología de los tiempos que corren con los montajes de videos y fotografías, indetectables al ojo del humano.

V. Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado, deteriorado, destruido; se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponda. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces, mal podría un juez excluirla de suyo. Que la cadena de custodia no siempre sea fatal en el mérito probatorio del elemento es trascendente para el encargado de la acusación, pues a la hora de la final su vida procesal no penderá siempre de la cadena de custodia.

El maestro TIBERIO QUINTERO OSPINA escribe que la ruptura de la cadena de custodia no inutiliza, de suyo, el elemento: “… consideramos que sin llegar a la exageración de la legislación americana de rechazar el aseguramiento de la prueba cuando el funcionario no puede demostrar que ha mantenido la <> o la <> de los elementos materiales de prueba, lo que se debe tener en cuenta es ante todo la individualización de lo que ha sido objeto del aseguramiento, por ejemplo, que el revólver que se decomisó en el sitio de los acontecimientos es el mismo que se exhibe en la audiencia pública y que fue objeto del examen técnico: que presenta la misma marca, el mismo calibre, los mismos desperfectos, etc.”.

El contrainterrogatorio.

Cuando un testigo es presentado en juicio lo interroga la parte que solicitó la prueba o cuyos intereses se identifican con lo declarado por el testigo. Esto es lo que se conoce como interrogatorio o examen directo del testigo. Una vez culminado el interrogatorio directo, la contra parte o la parte cuyos intereses se ven afectados con la declaración, puede proceder a formular preguntas al testigo. Esto es lo que se conoce como contrainterrogatorio o repreguntar al testigo.  Por contrainterrogatorio se entiende, en sentido formal,  el interrogatorio de un testigo por una parte que no es la que hizo el interrogatorio directo. En un sentido material el contrainterrogatorio es una faceta de la práctica de la prueba testimonial en la cual la parte o sujeto procesal afectado por el testimonio tiene la oportunidad de controvertirlo directamente examinándolo desde el punto de vista de sus intereses. El contrainterrogatorio es, entonces, un instrumento de contradicción de la prueba testifical adversa. Hay propiamente contrainterrogatorio cuando los medios utilizados para controvertir el testimonio adverso, consisten en el enfrentamiento del litigante, cara a cara, con la fuente de la prueba que perjudica sus intereses: el testigo adverso. En este sentido es acertado afirmar que, en la dialéctica del proceso judicial, el contrainterrogatorio representa la última confrontación.

La regulación de esta institución está prevista en nuestra legislación en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal penal.