Jurisprudencia sobre el carácter personal de la designación (en autos) del defensor penal y no mediante instrumento poder

Sala Constitucional, tsj.gov.ve

"..V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A fin de determinar el objeto de la presente controversia, esta Sala observa que la presente acción de amparo constitucional se encuentra dirigida contra la sentencia dictada, el 26 de agosto de 2010, por la Sala nro. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso de apelación ejercido por los abogados Gregory Odreman Ordozgoitty y Jorge Paris Mogna, actuando como apoderados judiciales de los ciudadanos Pedro José Torres Ciliberto y Pedro José Torres Picón, contra la decisión emitida, el 29 de julio de 2010, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, que acordó tomar el juramento de los referidos abogados, una vez que los ciudadanos Pedro José Torres Ciliberto y Pedro José Torres Picón comparecieran ante dicho Juzgado de Control, ya fuera de manera voluntaria o coactivamente, ello en vista que sobre tales ciudadanos pesa una orden de aprehensión que aún no había sido ejecutada.

Asimismo, se observa que la Sala nro. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas fundamentó su declaratoria de inadmisibilidad en la letra “a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que los abogados Gregory Odreman Ordozgoitty y Jorge Paris Mogna carecían de legitimidad para ejercer el recurso de apelación, al no haber sido designados personalmente como defensores privados por los ciudadanos Pedro José Torres Ciliberto y Pedro José Torres Picón, lo cual a su vez obedece a que estos ciudadanos no han comparecido ante el juzgado de la causa a fin de ponerse a derecho.

Ahora bien, luego de separar trabajosamente los diversos argumentos y referencias de variado orden planteados directamente con la petición de tutela constitucional de amparo, se evidencia que los presuntos agraviados sustentaron su solicitud de tutela constitucional, en las siguientes denuncias:

a) La vulneración del debido proceso y de los derechos a la defensa y a la asistencia jurídica, consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de la Sala nro. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al haber ratificado y confirmado la decisión del 29 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, en la cual se negó ilegítimamente -según señalan los accionantes- la juramentación de los abogados Gregory Odreman Ordozgoitty y Jorge Paris Mogna, como defensores privados de los ciudadanos Pedro José Torres Ciliberto y Pedro José Torres Picón.

b) La lesión del derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de la defensa, contemplado también en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ocasionada por la Sala nro. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ratificó y confirmó el mencionado auto del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, en el que se les negó a los abogados Gregory Odreman Ordozgoitty y Jorge Paris Mogna, la posibilidad de juramentarse como defensores privados.

c) La violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho al recurso, consagrados en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, causada por la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación, emitida por la Sala nro. 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la decisión hoy accionada en amparo, sobre la base de la supuesta falta de legitimidad de los abogados Gregory Odreman Ordozgoitty y Jorge Paris Mogna,

d) La vulneración del derecho a ser oído con las debidas garantías y por un tribunal imparcial, establecido en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que la Sala nro. 7 de la Corte de Apelaciones convalidó -y reprodujo- el agravio ocasionado por la supuesta negativa de algunos funcionarios del Juzgado Undécimo de de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de recibir los escritos que pretendieron presentar los abogados Gregory Odreman Ordozgoitty y Jorge Paris Mogna, así como también por habérseles impedido a éstos el acceso al expediente, en el proceso penal instaurado contra los ciudadanos Pedro José Torres Ciliberto y Pedro José Torres Picón.

e) La violación del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 del Texto Constitucional, en virtud de que a los ciudadanos Pedro José Torres Ciliberto y Pedro José Torres Picón no se les dado el trato de inocentes, a pesar de que la culpabilidad de éstos no ha sido establecida, ni siquiera a título presuntivo.

Ahora bien, a los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente fallo, esta Sala resolverá conjuntamente, en una primera sección, las denuncias identificadas supra con las letras a) y b), y referidas a las supuestas lesiones causadas al debido proceso y a los derechos a la defensa, a la asistencia jurídica y a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de la defensa, respectivamente, por tener ambas un fundamento interno común. En la segunda sección, esta Sala examinará la denuncia relativa a la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al recurso (identificada supra con la letra c), ocasionada, según alegan los accionantes, por la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación emitida por la alzada penal. En la tercera sección, se analizará la denuncia referida a la vulneración del derecho a ser oído con las debidas garantías y por un tribunal imparcial (reseñada supra con la letra d). En una cuarta y última sección, se examinará la denuncia relacionada con la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los hoy quejosos, identificada supra con la letra e).     Precisado lo anterior, esta Sala pasa a resolver las delaciones antes descritas, y al respecto observa: 

Tiempo para presentar los actos previstos en el artículo 328 del COPP VINCULANTE

MÁXIMA: “es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada. 

De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este  Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles (Subrayado y negritas nuestras).    http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1094-13711-2011-10-0839.html 

Diligencias urgentes y necesarias/Orden de Inicio

MÁXIMA: “...si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones éstas que deben estar enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad.

Aunado a que con la efectiva realización de esos actos de investigación urgentes y necesarios, se procura evitar que se desaparezcan futuros elementos de convicción y medios de pruebas indispensables para que se cumpla con lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

MÁXIMA: “...se pueden presentar casos, en el proceso penal ordinario, en los cuales no exista, en un solo acto, la orden de inicio de la investigación del Ministerio Público, sino que éste haya intervenido en el proceso a través de varios actos sucesivos, todos destinados a la investigación de los hechos.

En efecto, dicha orden de inicio es hoy, mutatis mutandis lo que bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 95, se conocía como el “auto de proceder”, el cual era dictado en sede jurisdiccional a través de un auto que ordenaba la realización de todas las diligencias necesarias para la comprobación del delito con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación, y la culpabilidad de los presuntos agentes, con el aseguramiento de sus personas y de los objetos activos y pasivos de la perpetración; con la diferencia que ahora el legitimado para hacerlo es el Ministerio Público.

Por lo tanto y aun cuando se presume que no se haya realizado dicha orden en un solo acto, el Ministerio Público ejecutó una serie de gestiones encuadradas dentro de sus funciones como director y supervisor de todo lo relacionado con la investigación penal, razón por la cual esta Sala considera que sí existió una orden de inicio de la investigación, por lo que la omisión en la que incurrió la representación fiscal de no hacerlo en un solo acto no vicia las actuaciones seguidas en todo el proceso penal y no acarrea la violación de derechos del ciudadano Robert José Carmona Bermúdez alegada por su  defensor” (Subrayado nuestro)                   . http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1472-11811-2011-10-0028.html 

Lapso para recurrir en Amparo/Defensa Técnica

MAXIMA: “…el lapso para recurrir de la decisión dictada por la primera instancia en el proceso de amparo, es de tres días contados a partir de la fecha de publicación del fallo (sentencia nro. 11/2004, de fecha 14 de enero), los cuales, a su vez, deben ser computados por días calendarios consecutivos, excepto los sábados, los domingos, el jueves y el viernes santos, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados no laborables por otras leyes, ello a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, el cual también tiene una dilatada vigencia en el marco del proceso de amparo”. 

MÁXIMA: “…Precisado lo anterior, se observa que en la primera página del escrito contentivo de la acción de amparo constitucional (folio 1), se indicó que el ciudadano Carlos Andrés Carrasquero Camacho es la persona que interpuso dicha solicitud de tutela constitucional, indicándose también que dicho ciudadano estaba asistido para ese acto por el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, estando suscrito tal escrito por ambos. No obstante, de la lectura detallada del comprobante de recepción de asunto nuevo emitido, el 2 de noviembre de 2010, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón (folio 107), se desprende que la referida acción de amparo fue presentada en esa fecha, únicamente por el profesional del derecho antes mencionado, y no por el ciudadano Carlos Andrés Carrasquero Camacho.

Esto último implica, en criterio de esta Sala, que el ciudadano Carlos Andrés Carrasquero Camacho no fue la persona que presentó la acción de amparo constitucional, sino el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, es decir, en el caso de autos no se trata de un amparo presentado por la persona presuntamente agraviada y con la asistencia de un abogado, sino, por el contrario, de una acción de amparo presentada directamente por un abogado, supuestamente en nombre y representación de la parte agraviada, como bien lo señaló el a quo constitucional.

(…)  ...el imputado goza del derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que éste designe -abogado de su confianza- o por un defensor público, ello en razón de ser dicho derecho una manifestación del derecho a la defensa (sentencia nro. 3.654/2005, del 6 de diciembre). En efecto, este derecho del imputado no es un mero requisito formal, ya que se trata de un verdadero derecho fundamental, y su incumplimiento impide la continuación del proceso e incluso el ejercicio de otros derechos asociados a la tutela judicial efectiva (por ejemplo, el acceso a los recursos) (Sentencia nro. 875/2008, del 30 de mayo)”

En este orden de ideas, debe esta Sala reiterar que si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien sea: a) Mediante la figura de un instrumento poder; o b) Por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés. En ambos casos, del nombramiento efectuado se derivará necesariamente la facultad del defensor privado, de ejercer las acciones de amparo frente a las lesiones o amenazas de los derechos y garantías de su defendido, máxime cuando de la propia redacción del artículo 27 del Texto Constitucional, se desprende que el procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad alguna (sentencia nro. 875/2008, del 30 de mayo).

Analizando entonces los hechos que rodean el presente caso, a la luz de las consideraciones antes expuestas, se concluye que en la oportunidad de intentar la acción de amparo, el abogado Oswaldo José Moreno Méndez carecía de la cualidad para actuar en nombre del ciudadano Carlos Andrés Carrasquero Camacho, tal y como lo observó el a quo constitucional, al momento de emitir el pronunciamiento correspondiente a la inadmisibilidad de la acción de amparo e, igualmente, dicha falta de representación se extiende a la interposición del recurso de apelación, ello en virtud de que en autos no consta instrumento poder alguno que le confiriera al primero, la cualidad de representante judicial del segundo, ni tampoco el acta de juramentación que acredite su condición de defensor privado de este último.

Con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, esta Sala Constitucional debe declarar, y así lo declara, inadmisible el recurso de apelación presentado por el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, en vista de su falta de cualidad para representar los derechos del ciudadano Carlos Andrés Carrasquero Camacho y, en consecuencia, queda definitivamente firme la sentencia recurrida, toda vez que la declaratoria de inadmisibilidad del recurso, conlleva como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante la apelación, fue impugnada (sentencias de esta Sala Constitucional 178/2004, del 19 de febrero; 2.626/2005, del 12 de agosto; 1.127/2007, del 22 de junio; 945/2009, del 14 de julio; y 645/2011, del 11 de mayo, entre otras). Así se decide. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1428-10811-2011-10-1348%20.html

Competencia delitos de género en donde el presunto agresor es integrante de una comunidad indígena.

MÁXIMA: En la caso de autos, el Ministerio Público imputó al ciudadano Carlos Eduardo Ramos Vargas, por haber cometido presuntamente los delitos de violencia física y amenaza, están previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la vigente Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que estamos en presencia de uno de los delitos de violencia de género, cuya Ley Orgánica en su artículo 115 establece: “Corresponde a los tribunales de violencia contra la mujer y a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el ejercicio de la jurisdicción para la resolución de los asuntos sometidos a su decisión, conforme a lo establecido en esta Ley, las leyes de organización judicial y la reglamentación interna”; por lo que la Sala considera que la tutela del bien jurídico de la dignidad de la mujer y la libertad sexual, establecidos en la Ley Especial de Violencia de Género, es de especial resguardo y protección por el Estado Venezolano, con independencia de las características de los sujetos involucrados en el delito, siendo por tanto, que  el monopolio de la jurisdicción para el juzgamiento de estos delitos lo tienen los tribunales de violencia contra la mujer y a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

 Ello se reafirma del parágrafo único del artículo 71 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuando establece: “Los pueblos indígenas constituirán órganos receptores de denuncia, integrado por las autoridades legítimas de acuerdo con sus costumbres y tradiciones, sin perjuicio que la mujer agredida pueda acudir a otros órganos indicados en el presente artículo.”

Así entonces, el propósito del legislador con esta disposición es que las autoridades legítimas de los pueblos indígenas sean solo órganos receptores de denuncia, siempre y cuando la mujer indígena víctima así lo estime, pero la Ley Especial no le da facultad jurisdiccional, por lo que lo que en materia de delitos de violencia de género la jurisdicción especial indígena está limitada por las disposiciones previstas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo que está en consonancia con el artículo 9, numeral primero del Convenio OIT N° 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, supra citados, según los cuales se podrá aplicar la usanza indígena tradicional para la resolución de conflictos o delitos, siempre que ésta no transgreda o en modo alguno colide con el ordenamiento jurídico nacional u orden público. 

Con base en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, esta Sala –con carácter vinculante- reafirma la competencia de la jurisdicción especial en materia de género para el juzgamiento de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con independencia de que el sujeto activo sea un ciudadano indígena, y en consecuencia los delitos catalogados como de violencia de género, deben ser investigados incluso de oficio por los tribunales especializados con competencia en violencia de genero. Así se decide. (Negrillas nuestras) .http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1325-4811-2011-11-0645.html

IATROGENIA Y DYSPRAXIS MÉDICA

Por dyspraxis médica o mala práctica, entendemos un daño que el médico ocasiona como consecuencia de su acción equivocada, mal empleo de su técnica, impericia o desconocimiento. En tanto que, la iatrogenia está referida a "la acción adversa o perjudicial que resulta directa o indirectamente de la actividad diagnóstica o terapéutica del equipo de salud".

Sin duda, en la malpraxis, hay actuaciones incorrectas que pueden provocar efectos iatrogénicos.

En este caso, es preferible hablar de daño estableciéndose así una diferencia: La iatrogenia como consecuencia o efecto negativo de una acción correcta, adecuada, incluso, la indicada; y el daño como la consecuencia negativa de un acto incorrecto, errático, negligente, imperito o impropio.

La iatrogenia se identifica en el paciente, a través de algún tipo de alteración. La mal praxis, se identifica en el médico o el equipo de salud. Es su actuación capaz de producir un daño en el paciente. Esto es, puede haber iatrogenia sin mal praxis, y mal praxis sin iatrogenia.

La distinción que acabamos de hacer nos conduce por caminos diferentes.

La primera a la bioética y la segunda al derecho.

La primera a la bioética a partir de la idea de que la iatrogenia es una consecuencia de la acción del médico. De sus actos diagnósticos o terapéuticos, asociados a las características del sujeto paciente, pero a su vez inseparables de esa acción.

Es la herida que ocasiona el bisturí; el dolor que genera la inyección, la pérdida de conciencia consecuencia de la anestesia o las diferentes reacciones de angustia ante la palabra del médico, por citar tan solo las más sencillas.

Este término: iatrogenia, se le atribuye a Sir Arthur Hurst, para designar: "aquellos desórdenes inducidos en el paciente por autosugestión basada en el examen físico… o resultante de la manera de discutir el paciente con el médico". Otros se lo atribuyen al psiquiatra austríaco Eugen Bleuler.

La iatrogenia es un término compuesto nacido del griego, refiere a iatros que significa médico y genéa: origen.

De lo anterior se infiere que la iatrogenia supone algunas consecuencias ocurridas en el paciente a partir de la intervención del médico en cualesquiera de sus etapas: diagnóstica, terapéutica o rehabilitadora. Estos efectos no pueden ser catalogados como una mala acción producto del error, omisión, impericia o negligencia; si fuera así, ello pertenece sin duda al derecho y por ende pone en movimiento al concepto de responsabilidad, sería lo que ya hemos denominado mal praxis y se diferencia de la llamada iatrogenia; una especie de consecuencia morbosa adherida, inseparable, de un acto médico valorado como bueno y ejecutado correctamente. Es por ello que el concepto que subyace en este enfoque, es el de conciencia.

Ahora bien, decir que la iatrogenia nos conduce a la bioética es plantearnos una concepción activa del sujeto receptor del diagnóstico o la terapéutica que obliga al médico para con su paciente en un sentido moral. Esto es, adicionar a sus actos otra serie de obligaciones que sobrepasan la atención del cuadro clínico para ocuparse de la persona.

En este sentido, estamos hablando de la necesidad de la información, lo que constituye hoy en día uno de los derechos mas importantes del ser humano para poder ejercer su autonomía, asumiendo con responsabilidad los efectos iatrogénicos en su relación con el médico, pues si no los conoce, se aproxima a ellos por la información que recibe.

Al analizar uno de los deberes fundamentales del médico encontramos: "su obligación de estar informado de los avances del conocimiento médico" y esto debería en consecuencia permitir al paciente, ser informado lo suficiente por parte del profesional, único camino para disminuir o contrarrestar los efectos iatrogénicos que pudiesen derivarse del acto o de la relación.

No es a través del derecho como se puede enfrentar la iatrogenia, sino que es a partir de una concepción integral del paciente como persona, lo que va a permitir el desarrollo de la obligación moral que tiene el médico con el paciente de informarlo; contribuyendo así a disminuir los efectos iatrogénicos o a educarlo en el manejo de tales reacciones o adversidades. Lo que no puede ocurrir es que el paciente sea sorprendido con esas manifestaciones.

Desde la bioética, la iatrogenia se enfrenta o se disminuye, con el desarrollo de una conciencia en el profesional y la educación al paciente respecto de lo que le puede acontecer a partir del procedimiento utilizado, o la terapéutica empleada.

No olvidemos que la sociedad venezolana, es tradicionalmente paternalista; las decisiones que afectan al sujeto paciente, y en las que éste debería participar, se toman por lo general, subsumiendo su capacidad de decisión, en lo que el médico decida. De allí que el médico a fin de revertir esta realidad, está obligado moralmente a contribuir a la educación médica del paciente.

En el Código de Deontología Médica (1985), queda ya claramente establecido la obligación moral del médico y por ende un derecho del paciente, de ser informado de la naturaleza de sus padecimientos, de los riesgos inherentes a la aplicación de los procedimientos diagnósticos y a conocer las posibles opciones. Art. 69. ord 3. Norma igualmente establecida en el Código de Ética en Medicina, vigente desde octubre 2003, en su artículo 72 numeral 3.

Por otra parte, es necesario hacer mención a la definición en el código citado, del llamado "riesgo previsto", con lo cual se alude a los "efectos adversos que, en su concepto dentro del campo de la práctica médica, puedan llegar a producirse como consecuencia del procedimiento diagnóstico o terapéutico" artículo 16; limitándose la responsabilidad del médico hasta el mismo. Esta definición que pareciera confundirse con la iatrogenia, se diferencia en el sentido de estar dirigida a una posibilidad en la ocurrencia hasta la que el médico es responsable. Incluso, al utilizarse la palabra "advertirá", para referir la obligación del médico de informar al paciente o a sus familiares o allegados, le da una connotación jurídica de las posibles consecuencias iatrogénicas de la acción a emprender, si no se hubiese hecho tal advertencia. Es algo así como: "por qué no me lo dijo".

Nuestro enfoque orienta a abordar la iatrogenia desde la bioética, esto es, asumir una posición proactiva, es ubicar al médico en su rol de educador. Es apelar a su liderazgo social natural en la información al paciente. Es anticipar al paciente en las posibles consecuencias de la acción del médico. Es ayudarlo a la representación cognitiva del acto médico, "siendo capaces de plantearnos y comprender situaciones o problemas abstractos, independientemente de la realidad concreta"; elemento indispensable para la comprensión de la información y que derive de allí un consentimiento válido.

Abordar la iatrogenia desde la visión del derecho, es desarrollar todo lo relativo a la responsabilidad tal como se concibe en el artículo 1185 del Código Civil. Es abrir el tema de la culpa y del error. Es introducir el tema de las sanciones.

GARCIA, FM, GARCIA, GA y GARCIA, FM. Iatrogenia y Dyspraxis Médica: Un enfoque bioético.RFM, 2005, vol.28, no.1, p.6-11. ISSN 0798-0469.

Se abre más la brecha entre los Órganos de Investigaciones Penales y el Ministerio Público,

Se abre más la brecha entre los Órganos de Investigaciones Penales y el Ministerio Público, cuando la Sala Constitucional del TSJ aplica  mutatis mutandis  a la orden de inicio de la investigación, doctrina bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, violándose el debido proceso y la potestad investigativa de la Fiscalía. (www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1472-11811-2011-10-0028.html)

 Con la decisión dictada por la Sala Constitucional del TSJ, mediante la cual  se señala que los organismos policiales auxiliares de justicia están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias; se abre una brecha entre el órganos de Investigaciones y el Ministerio Público cuando se le permite a aquel realizar actuaciones de investigación sin notificar en el lapso de 12 horas, al Ministerio Público, sobre dicha investigación; violando el contenido del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal.  Esta decisión la ha basado la Sala Constitucional en una interpretación pacífica de una jurisprudencia bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal en la cual se señala: “ En efecto, dicha orden de inicio es hoy, mutatis mutandis lo que bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 95, se conocía como el “auto de proceder”, el cual era dictado en sede jurisdiccional a través de un auto que ordenaba la realización de todas las diligencias necesarias para la comprobación del delito con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación, y la culpabilidad de los presuntos agentes, con el aseguramiento de sus personas y de los objetos activos y pasivos de la perpetración; con la diferencia que ahora el legitimado para hacerlo es el Ministerio Público…”. Indicando de igual manera: “…al advertir que el no dictar el órgano instructor el respectivo auto de proceder, constituye una falta grave, pero no de tal gravedad como para reponer la causa, si de las diligencias que ordene evacuar el instructor, se deriva de manera indubitable el alcance y la finalidad del auto de proceder…”

                Como podrá observarse, la Sala Constitucional de nuestro TSJ, ante un proceso penal garantista y enervante del control de violación de los Derechos Humanos, como el actual, se ha retrotraído a posiciones ancestrales y arcaicas en las que imperaban la violación sistemática de esos Derechos Humano y el desconocimiento total del debido Proceso, al considerar que, “la anterior doctrina se puede aplicar mutatis mutandis a la orden de inicio de la investigación; sin que ello suponga, por supuesto, contrariedad o discrepancia con los principios que informa el proceso penal actual”.

                La aplicación de esa doctrina sí supone contrariedad y discrepancia con los principios conquistados en el actual sistema penal, y sobre todo con la actuación que desde el punto de vista Constitucional se le ha dado al Ministerio Público en el Sistema Penal Acusatorio Venezolano. En el nuevo sistema penal que impera en Venezuela, es el Ministerio Público quien ordena y lleva adelante la investigación penal, a excepción de las investigaciones urgentes y necesarias que deban ser practicadas por el órgano de investigación, debiendo éste notificar al Ministerio Público, en un lapso no mayor de 12 horas, sobre dichas actuaciones, las cuales se enmarcan en el resguardo del sitio del suceso, la aprehensión de la o las personas presuntamente autores o partícipes del hecho que se ordenará investigar, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos que guarden estricta relación con el presunto hecho punible. Hasta aquí se entiende cual debe ser la actuación de estos órganos de investigaciones, señalándose además un lapso perentorio para la notificación de dichas actuaciones al Ministerio Público, quien una vez del conocimiento de las mismas ordenará el inicio de la investigación así como la práctica de las diligencias necesarias tendentes al esclarecimiento de los hechos y a la identificación de los presuntos autores o participes. Obviar estos preceptos legales y aplicar ideas y doctrinas jurisprudenciales que en nada guardan relación con el nuevo sistema acusatorio, es violatorio de toda norma y de los derechos y garantías conquistados hasta ahora; quitándole al Ministerio Público el rol de jefe de la investigación y adjudicándole a los órganos de investigaciones penales una actuación que con el tiempo, en el pasado sistema inquisitivo, perdió el Juez instructor de la investigación, delegando tal función única y exclusivamente al cuerpo de investigación. Permitir que actualmente el órgano de investigaciones realice actuaciones al margen del conocimiento del Ministerio Público, sin que éste oriente y organice la investigación, sería volver al pasado y desconocer el rol y el ámbito de actuación que actualmente ha conquistado y mantiene el Fiscal del Ministerio Publico, como es entre otras cosas, el ordenar y dirigir la investigación penal.  Por otra parte, si analizamos la actuación que realizaba el otrora cuerpo de investigaciones, observamos que la misma era en sede jurisdiccional, es decir, el cometido legal básico que asignaba el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal a los llamados órganos de policía judicial, estaba representado por la cualidad que se les daba de “instructores del proceso penal” por delegación de los Tribunales de la causa; en consecuencia, le correspondía a la policía judicial como órgano investigador, la indagación del hecho, a través de los medios de pesquisa y deducciones policiales. Además, se encontraba vigente el precepto constitucional que autorizaba a las autoridades de policía para adoptar las medidas provisionales, de necesidad y urgencia, indispensables para asegurar la investigación del hecho y el enjuiciamiento de los culpables; pues, después que éstos descubrían o tenían noticias de que se había cometido un delito, iniciaban su investigación y sólo daban aviso a la autoridad judicial y al Ministerio Público, sin que estos tuviesen inherencia directa en la investigación.  Con el actual sistema penal acusatorio, todo esto quedo abolido y enterrado en un pasado que esperamos no regrese, pues con la decisión que se menciona al principio, se abre una brecha entre los Órganos de Investigaciones Penales y el Ministerio Público, permitiendo a aquel retomar un rol que en el pasado coadyuvó  con la violación sistemática de los derechos humanos y el desconocimiento de los derechos de los llamados indiciados.

(Por Francisco Vivas L.-)