Derecho Constitucional. "Constitucionalidad de las Leyes"

Presentamos a ustedes dispositivo Jurisprudencial de la Sala Constitucional donde se toca el interesante asunto de la Constitucionalidad de las Leyes , el Magistrado ponente define la función de la Ley orgánica en relación a la norma Constitucional, éste asunto centra su importancia en cuanto y en tanto se pretende como objetivo básico y fundamental de las Leyes desarrollar los Principios de Orden Constitucional lo cuál nos hace concluir que la conducta del legislador no puede ser legislar CONTRA-LA CONSTITUCIÓN o PRAETER CONSTITUCIÓN sólo es aceptable una actividad legislativa SECUNDUM CONSTITUCION, es decir, que la Inconstittucionalidad de las leyes se genera fundamentalmente por incurrir el legislador en un Acto legislativo contrario a la Letra de la Constitución, en fin a continuación desarrollamos el contenido de la Sentencia Nº 229 de Sala Constitucional, Expediente Nº 06-1870 de fecha 14/02/2007 Materia :Derecho Constitucional Tema: Constitucionalidad de leyes Asunto Consulta de la Constitucionalidad del Carácter Orgánico de la Ley. Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Reserva de ley orgánica. Derechos constitucionales. Principio favor libertatis “…sólo cabe atribuir a la ley orgánica toda regulación general de la norma constitucional que reconoce un derecho o lo que afecta a cuestiones básicas y esenciales de dicha regulación, que contribuya a la mejor aplicación del precepto constitucional porque incida en aspectos propios de la eficacia del mismo; pero no así cualquier supuesto en que se incida de manera más o menos directa en la esfera de un derecho constitucional, ni siquiera todo lo que se pueda considerar regulación de su ejercicio. …omissis… …con la expresión ‘derechos constitucionales’, el artículo 203 de la Constitución de 1999 se refiere exactamente a los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente en el aludido Título III, exceptuando obviamente el Capítulo X, denominado ‘De los Deberes’, así como cualquier contenido que se encuentre en los artículos que van del 19 al 129, que aludan a simples reservas específicas de ley que no pueden estar sujetas a su vez a ley orgánica y que, por ende, deban ser regulados por las leyes ordinarias. …omissis… "... De modo que, con la referida Ley Orgánica se pretende disciplinar el contenido primario, las facultades elementales y los límites esenciales de todo aquello que sea necesario para asegurar una igualdad ante la ley ...".Como podrán observar palabras más,palabras menos el Sentenciador intento aclarar el alcance de la norma de rango legal y su íntima y estrecha relación con el articulado de la Constitución Nacional, se deja ver entre lineas que el legislador no puede más que desarrollar el precepto Constitucional entonces señores ¿por qué simple y llanamente no se respetan esos límites?, la Constitución Nacional es el vértice del sistema del cuál derivan como cascada aguas abajo todas las normativas tanto de rango legal,como las de rango sub-legal, el asunto es muy simple no se puede ir Aguas arriba en este asunto tan delicado ,nos preguntamos entonces ¿hasta cuando la función legislativa se ejerce olvidando el precepto Constitucional?,el legislador debe atenerse primordialmente al techo que le pone LA CONSTITUCIÓN NACIONAL la cuál debe ser el límite,no se puede ir en contra de ella, no se puede ir más allá se debe legislar según la letra de la Constitución, si se sigue la conducta de respeto y acatamiento del vértice del Sistema desaparecerá el Vicio Grave de la Inconstitucionalidad de la leyes.       
PUBLICADO POR ESCRITORIO JURÌDICO ANDREA & DE LEÒN EN 6:20 PM 0 COMENTARIOS  

Se viola el derecho a la libertad cuando una medida (cualquiera que sea) sobrepasa el termino del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal; ella decae automáticamente sin que dicho Código prevea para que se decrete la libertad, la aplicación de medida sustitutiva alguna.

El Código Orgánico Procesal Penal, dentro de los principios que regulan la aplicación de las medidas de coerción personal, estableció el de la proporcionalidad –artículo 244- conforma al cual, las medidas de coerción personal, entre otras reglas, en ningún caso, podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos (02) años. Ello en razón de procurar la celeridad en el desarrollo del proceso y evitar las dilaciones injustificadas por parte de los órganos jurisdiccionales. A la par dicho principio protege a los imputados de la posibilidad de sufrir detenciones eternas sin que, contra ellos, pese sentencia condenatoria definitivamente firme. Por tanto la privación y restricción del derecho a la libertad, como medida de excepción al juzgamiento en libertad, requieren del órgano jurisdiccional la diligente vigencia durante el curso del proceso de la duración de tales medidas, a fin de prevenir que las mismas se mantengan más allá del límite temporal establecido por la ley. En tal sentido la Sal Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 12-09-01 (Caso Rita Alcira Coy y otros) señaló: “Entre estas causas y a nivel legal, se encuentran las del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su último aparte reza con relación con los relación a los medios de coerción personal, de los cuales algunos obran como la excepción al principio del juzgamiento en libertad, establecido en el artículo 44 constitucional y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que en ningún caso podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el lapso de dos años. Se trata de una norma precisa, que no previene cumplimiento de requisitos de otra clase, distintos a los señalados, para poner fin a las medidas de coerción personal decretadas. Etimológicamente por medidas de coerción personal deben entenderse no solo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a la que es sometida cualquier persona, por lo que incluso, las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase. En consecuencia, cuando la medida (cualquiera que sea) sobrepasa el termino del artículo 253 del Código Orgánico procesal penal, ella decae automáticamente sin que dicho Código prevea para que se decrete la libertad, la aplicación de medida sustitutiva alguna, por lo que el cese de la aprehensión, en principio, obra automáticamente, y la orden de excarcelación, si de ella se trata, se hace imperativa, bajo pena de convertirse la detención continuada en una privación ilegitima de libertad, y en una violación del artículo 44 constitucional .A juico de esta, el único aparte del artículo 253 del Código Orgánico Procesal penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse a un periodo mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello –en principio- bastaría para que ocurra el supuesto del artículo 253 del Código Orgánico Procesal penal”. La doctrina parcialmente transcrita ha sido reiterada por la Sala Constitucional en numerosas sentencias, en razón de los numerosos procesos de amparo incoados, con ocasión a la violación del principio de la limitación temporal de las medidas de coerción personal. (ver sentencias números 1626 del 17/07/02, 775 del 11/04/03 y 1825 del 04/07/03)

Normas sobre la dirección y disciplina del debate oral y público

El artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano determina las potestades de dirección y disciplina del juez presidente, atribuyéndole las siguientes facultades: a) Dirigir el debate, b) Ordenar la práctica de la prueba, c) Exigir el cumplimiento de las solemnidades que correspondan, d) Moderar la discusión, e) Resolver los incidentes y demás solicitudes de las partes, f) Impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos inadmisibles o impertinentes, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho a la defensa, g) Limitar el tiempo del uso de la palabra a quienes intervengan durante el juicio, fijando límites máximos igualitarios para todas las partes, o interrumpiendo a quien haga uso manifiestamente abusivo de sus facultades, h) Ejercer las facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro durante el debate, y i) Tomar las medidas necesarias para garantizar la eficaz realización del debate oral.

El juez debe hacer un uso racional y moderado del poder atribuido por la norma para garantizar la eficaz realización del debate y el derecho a la defensa, a objeto de evitar que las partes puedan incurrir en extralimitaciones que quebranten el necesario equilibrio que debe existir en el ejercicio de las facultades comunes y de los derechos privativos que les acuerda la ley, de allí que se establezca que el ejercicio del poder disciplinario no debe coartar el derecho a la acusación ni el derecho a la defensa. De modo que el ejercicio arbitrario de esa potestad de dirección y disciplina que menoscabe el derecho de defensa  o que revele un innegable grado de parcialización del juez en beneficio de una de las partes y correlativamente en perjuicio de  la otra, conduzca inevitablemente a la nulidad del juicio, por vía de la acción de amparo constitucional, por violación de la garantía del juez natural, del debido proceso, del derecho a la defensa e igualdad de las partes.

Sobre la interpretación de esta norma, transcribiremos un párrafo de la sentencia Nº 222 de fecha 10/05/2007, de la Sala de Casación Penal del TSJ: “…ese límite de tiempo que el juez puede fijar para el desarrollo de las exposiciones de quienes intervengan en juicio, no está reservado única y exclusivamente a las partes sino a todo aquel que intervenga en el proceso, como claramente lo estipula el primer aparte del artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal”

La Sala Constitucional se ha ocupado de caracterizar los requisitos de la imparcialidad de la figura del juez como garantía del juez natural en la sentencia Nº 143 de fecha 24/03/2000: “…En la persona del juez natural además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial  Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) Ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológica y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia de la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución, se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por el juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) Tratarse de una persona identificada e identificable; 4) Preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) Ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución Nacional, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar. El requisito de la idoneidad es relevante en la solución del presente caso, y es el resultado de lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución que exige concursos de oposición para el ingreso y ascenso en la carrera judicial…; y 6) Que el juez sea competente por la materia. Se considerará competente por la materia aquel que fuera declarado tal al decidirse un conflicto de competencia, siempre que para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los jueces que podrían ser llamados a conocer…(fin de la cita).

Las pruebas de rastros de disparos

Cuando se dispara un arma de fuego se produce una nube en torno a ella, tanto como producto del fulminante o explosivo que recibe el golpe del percutor y que enciende la pólvora que impulsa el proyectil a nivel de la parte trasera del arma, como producto de la salida de la pólvora quemada por la boca del cañón, detrás del proyectil expelido. Esta nube de partículas deflagradas tiende a impactar las superficies del entorno y depositarse sobre ellas. De tal manera, es posible encontrar residuos de plomo, antimonio y bario en las manos de quien ha disparado y una buena cantidad de nitratos y nitritos, todos residuos de la pólvora, en su ropa y en otros objetos circundantes, como la tapicería de un carro, sobre la cama o muebles de una habitación, donde se haya producido la deflagración. Cuando estas pruebas comenzaron a tener lugar, los detectives acudían a la prueba de parafina para determinar si una persona había accionado un arma de fuego recientemente. Esta prueba consistía en aplicar una pelicula de esa sustancia en las manos del sospechoso y con ello extraían los nitratos de la pólvora quemada que se habían adherido a su piel. Este procedimiento dejó de aplicarse debido a que se necesitaban concentraciones muy altas de esos nitratos para lograr un resultado exacto, resultando ser un procedimiento no muy confiable. Luego apareció la prueba de ATD (análisis de trazas de disparos), actualmente utilizada por la criminalística y consiste en que el investigador aplica un hisopo  previamente impregnado con ácido nítrico sobre los dorsos internos de los dedos pulgar e indice de las manos del sospechoso. Las muestras deben ser sometidas  a análisis de activación de neutrones o a una tecnología llamada espectroscopio de absorción atómica y la persona investigada resultará positiva si tiene al menos dos de los tres elementos claves (plomo, antimonio y bario). Esta prueba para que sea cien por ciento confiable debe ser colectada bajo las mas estrictas normas criminalísticas (kits, guantes) en un lapso no mayor de 3 horas de haberse producido la deflagración. (Ver aquí: Decisión con experticia de ATD negativa)

La responsabilidad en el ejercicio de la medicina

La responsabilidad médica se ha definido  como la obligación para los médicos de sufrir las consecuencias de ciertas faltas por ellos cometidas en el ejercicio de su arte, faltas que pueden comportar una doble acción, civil y penal.  También se ha definido como  la obligación de los profesionales médicos cuando sin intención dolosa causan daños a las personas por una actuación culpable.. En puridad, en el ejercicio de su profesión, el médico aun sin que haya habido el propósito de su parte de causar un daño, es responsable de su acción, y como tal puede caer en responsabilidad penal o civil. En el primer caso, se trata de un delito y el facultativo es pasible de una pena; en el segundo es un daño físico, con perjuicio económico, haya o no haya delito penal, y el médico debe pagar al paciente una reparación en dinero. Por otro lado, es necesario aclarar que en ambos fueros de acción, el médico es capaz de caer en responsabilidad por sus actos como hombre fuera o dentro de la profesión, y como profesional sólo en el ejercicio de su arte. En la primera categoría de hechos, el elemento subjetivo característico es la intención de causar un daño, en la segunda, lo característico es la ausencia de aquella intención, habiendo en cambio un error de conducta, una falta grave de orden profesional. Es lo que se denomina, respectivamente, el dolo y la culpa, en el lenguaje jurídico. La responsabilidad penal y civil de los profesionales de la medicina se ha centrado, de acuerdo con la experiencia judicial comparada, en el terreno de la imprudencia y en el terreno de la negligencia, han quedado acuñadas expresiones como: mala praxis, malpraxis, malpractice, malpractique, etc. Asi la negligencia, la imprudencia y la cabal incompetencia son las formas milenarias del mal ejercicio profesional de la medicina. Hoy la mala praxis ha adquirido dimensiones alarmantes y convive con nosotros en cada uno de nuestros actos médicos. (Ver aquí: La exención de la responsabilidad del médico inducida)

El contenido de la defensa penal de forma y defensa penal de fondo

 A pesar de que la defensa de cualquier persona señalada como partícipe en la comisión de hechos punibles, puede darse fuera del proceso penal, hemos visto cómo es en los marcos de éste donde la defensa penal tiene su verdadera esencia y finalidad jurídica. El proceso penal juega el papel de recipiente o envase respecto al hecho juzgado, que es su contenido u objeto. Por tanto, el proceso constituye la forma del juzgamiento penal, en tanto que el hecho juzgado es su fondo o merito, es decir, su razón de ser. Ahora bien, en el proceso penal, forma y fondo mantienen una relación dialéctica reciproca de determinante a determinado, pues el tipo de hecho juzgado determina las particularidades del proceso concreto (competencia por la materia, beneficios posibles, características de la actividad probatoria, etc), pero el desarrollo del procedimiento conforme o no con las pautas del debido proceso, determinará un resultado u otro en la solución que se dé al hecho juzgado (absolución, condena, reposición, preclusión, etc).

En ese sentido, toda defensa penal tiene dos aspectos o manera de manifestarse: una de forma, encaminada a preservar la equidad del juzgamiento o debido proceso y a la búsqueda de las mejores soluciones procesales para el imputado (beneficios); y otra de fondo,  consistente en los argumentos y probanzas de descargo con miras a la defensa definitiva. El aspecto formal de la defensa penal de forma guarda estrecha relación con el cumplimiento de las formalidades esenciales del proceso por parte de las autoridades de persecución penal y por los tribunales. Se trata entonces del control y la observancia de los derechos y garantías fundamentales del imputado, y por lo tanto resulta obvio que el contenido de la defensa formal será absolutamente casuístico en relación con cualquier proceso concreto. Dicho en otras palabras, estas situaciones deben ser abordadas según se presenten y como se presenten.

La defensa de fondo es la actividad procesal encaminada a hacer valer en el proceso un conjunto de argumentos y de pruebas, destinados a enervar o refutar, de manera directa, los hechos imputados y las pruebas con las cuales se los pretende acreditar.

Sentencia vinculante Sala Constitucional (ver aquí)

 Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que ésta previamente sea considerada imputada por dicho órgano de persecución penal. 

Algunas apreciaciones sobre los elementos del delito

Básicamente, todo proceso penal evidencia una misma estructura dogmática: una parte objetiva y una parte subjetiva. La primera, denominada tipo objetivo, se encuentra compuesta por dos grupos de elementos, unos esenciales (sujetos, conducta y bien jurídico), los cuales deben concurrir insoslayablemente para que pueda configurarse la tipicidad; y otros accidentales (objeto material, elementos normativos, elementos descriptivos y circunstancias de modo, tiempo y lugar), los cuales no siempre estarán presentes en los tipos penales, y su examen dependerá de las particularidades específicas de cada precepto. La segunda parte, concebida como tipo subjetivo, se encuentra conformado por el dolo, la culpa y los elementos subjetivos específicos del tipo. El primero de dichos elementos, a saber, el dolo, puede entenderse como el conocimiento y la voluntad de realizar el hecho típico; mientras que la culpa vendría a ser la realización voluntaria de una conducta peligrosa, infringiendo el deber objetivo de cuidado (sea por imprudencia, negligencia o impericia), pero sin la intención de materializar el resultado dañoso que dicha conducta peligrosa implica; en el primer caso se hablará de un tipo doloso, mientras que en el segundo se tratará de un tipo imprudente o culposo. Por ultimo, junto al dolo y la culpa, se encuntran los llamados elementos subjetivos específicos del tipo, que son todos aquellos requisitos de naturaleza subjetiva distintos al dolo, que también son exigidos por el tipo adicionalmente a aquél, para que pueda darse la configuración típica. En otras palabras, es una específica tendencia psicológica del autor, incluida en la redacción legal para darle forma a la tipicidad que se deseaba con la figura delictiva respectiva. Como bien afirma el maestro  Mir Puig, refiriéndose precisamente a la parte objetiva del tipo doloso: "La parte objetiva del tipo doloso se refiere al aspecto externo de la conducta requerida por el tipo doloso... cada tipo dloso describe una conducta diferente, por lo que la precisa determinación de la parte objetiva de cada tipo corresponde a la Parte Especial del Derecho Penal.

De la recusación

La recusación es definida por el Tribunal Supremo de Justicia como el "...acto procesal a través del cual, y con fundamento a causales legales taxativas, las partes, en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva, pueden separar al Juez del conocimiento de la causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que tenga que ser emitida".- Por su parte Joan Picó I Junoy, en su obra "La imparcialidad Judicial y sus Garantías: la Abstención y la Recusación", define esta última figura: "...como el acto procesal de parte en virtud del cual se insta la separación del órgano jurisdiccional que conoce de un determinado proceso por concurrir en él una causa que pone en duda su necesaria imparcialidad". Al hilo de las definiciones anteriores, es necesario advertir que a pesar de referirse al órgano jurisdiccional, se aplica perfectamente a los representantes del Ministerio Público en semejante situación.

Algo sobre violencia de género – Ciclo de formación de la violencia intrafamiliar

Hay autores que afirman que la violencia se da en situaciones cíclicas que pueden ser referidas en tres fases que varían en intensidad y duración, a saber: Primera Fase: Acumulación de tensión. Es un periodo de agresiones psíquicas y golpes menores en el que las mujeres niegan la realidad de la situación y los hombres incrementan la opresión, los celos y la posesión, creyendo que su conducta es legítima. Segunda Fase: Caracterizada por el descontrol y la inevitabilidad de los golpes, las mujeres se muestran sorprendidas frente al hecho que se desencadena. Tercera Fase: Calma “amante”, se distingue por una conducta de arrepentimiento  y afecto del hombre agresor, y de aceptación de la mujer que cree en su sinceridad. Luego, todo el ciclo vuelve nuevamente a comenzar. Partiendo desde la categorización a nivel práctico de la violencia intrafamiliar, se ha diseñado un esquema que evidencia los diferentes momentos en que se expresa un hecho violento, es lo que conocemos con el nombre de ciclo de la violencia. En primera instancia existen una serie de hechos estresantes o ansiógenos en razón de los cuales el individuo empieza a generar tensiones que lo preocupan, éstas se van acumulando en la espera de su posible solución. Luego de este período existe un evento que desencadena la explosión de dichas tensiones, el individuo no aguanta más, y entonces se produce la liberación de la tensión por medio de un acto violento, es así como se arremete física, verbal, sexual y/o psicológicamente en contra de su pareja. Posteriormente al acto violento viene una etapa de arrepentimiento por parte del agresor, en la cual manifiesta sus preocupaciones sin llegar a conseguir ninguna solución; estos son los primeros pasos para iniciar un proceso de reconciliación, para empezar de nuevo a acumular las tensiones. En Venezuela, la normativa en relación a hechos ilícitos provenientes de violencia contra la mujer, se encuentra enmarcada en la Ley Orgánica Sobre el Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, donde se establece la tipología correspondiente a estos hechos, así como el procedimiento a seguir ante las instituciones administrativas y judiciales competentes para conocer esta materia.

El control de los actos de imputación

Uno de los problemas procesales más importantes que afronta la defensa penal es el referido a la concreción de las imputaciones penales, pues de ésta depende la posibilidad de definición adecuada de la estrategia de quien se defiende y, por lo tanto, los actos concretos de defensa y la satisfacción del derecho a la defensa en general. De tal manera que, la imprecisión en las imputaciones equivale a indefensión.  los hechos imputados deber ser presentados en la forma más precisa posible en cuanto a sus circunstancias de tiempo, lugar y modo de ocurrencia, pues no debe olvidarse que la defensa es, fundamentalmente, contestación y oposición de las imputaciones penales y, para contestar cualquier reproche, es necesario, en principio, conocer cuándo, dónde y cómo ocurrió lo que se atribuye a nuestro patrocinado.El leer el contenido de una actuación policial para imputar un hecho, desnaturaliza totalmente la imputación. Ésta debe ser de manera precisa y concisa, señalándose con exactitud el posible ilícito cometido con la debida explicación de unos hechos que se tienen como tal, de manera  que no quede duda de que se está en presencia de una acción típica. Esta es una tarea que debe tener muy presente el Juez de Control (de Garantías).

Abogado Penalista - Honorarios

Cuando recurrir a un abogado penalista? 

Se requiere de un abogado penalista cuando Ud., un familiar o amigo cercano enfrentan una imputación penal, más aún cuando se encuentran privado de libertad. Un acto cautelar personal de naturaleza preventiva y esencialmente policial constituye un estado de privación de libertad que está comprendido entre el momento de la aprehensión material de una persona, hasta la notificación de la decisión mediante el cual el Juez de Control define su situación, disponiendo el regreso a la libertad o dictando en su contra la medida de privación preventiva de libertad.
El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece que "...el aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministrio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión..." Adquirida la condición de imputado, éste se hace acreedor de una serie de derechos entre ellos, comunicarse con su abogado de confianza, ser asistido por un defensor que designe.
Es muy importante la presencia de un Abogado Penalista en estas primeras 48 horas de detención para asumir la defensa preparatoria.

Còmo hacer la mejor elección?

Quien se haga cargo de la defensa penal debe ser un profesional serio, experimentado, con mucha experiencia, un excelente nivel técnico y absoluta responsabilidad.

Son muy altos los honorarios de un abogado penalista?

Los honorarios deben ser pactados por las partes en función del trabajo realizado, la experiencia, trayectoría y conocimientos del abogado y de las posibilidades económicas del cliente.

Cómo puedo contactarlo?

El Dr. Francisco Javier Vivas L., ex-fiscal, con larga trayectoria y conocimientos, atiende todas las especialidades penales. Sus oficinas están ubicadas en la Av. Alirio Ugarte Pelayo. Centro Comercial Petroriente, Piso 2, Ala Norte, Pasillo Azul, Oficina N 43, Maturín, Estado Monagas, Venezuela. Teléfonos Oficina: +58(0291)6452571 - 6452818 - Teléfono de contacto +58 414 7671082 (24 horas).-


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La cadena de custodia en el Código Orgánico Procesal Penal

  Con la Reforma del Código Orgánico Procesal penal, publicada en Gaceta Oficial  Extraordinario Nº 5.930 de fecha 04/09/2009, se termina de regular algo muy importante en la Fase de Investigación y que hasta ahora no tenía soporte legal en ningún instrumento como lo es la Cadena de Custodia. A pesar de lo que establecía el reformado artículo 202 del COPP, pues estaba pendiente la elaboración de un Manual para la Colección, Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas. Aunque aún queda en mora la elaboración de ese Manual, en esta reforma se incorporan los artículos 202 A y 202 B relacionados con la cadena de custodia y área de resguardo de evidencia. Allí se desarrolla todo el procedimiento para la colecta y el resguardo de la evidencia física.
No obstante a ello, quisiera hacer algunas consideraciones a titulo de corolario con respecto a este tema, y que sirva como orientación para Jueces, Fiscales y Abogados al momento de interpretar esta nueva normativa.
 I. La cadena de custodia es uno de los factores de autenticidad del elemento, pues éste es auténtico cuando ha sido detectado, fijado, recogido y embalado técnicamente, y sometido a las reglas de cadena de custodia .

Idiomáticamente, cadena es la continuidad de sucesos y, continuo es que dura, obra, se hace o se extiende ininterrumpidamente; custodia es acción y efecto de custodiar y, custodiar es guardar con cuidado y vigilancia. Esta no interrupción vigilante que significan las voces cadena de custodia, es una, no la única, de las condiciones que garantiza la autenticidad de los elementos.

La autenticidad del elemento constituye seguridad para la administración de justicia, pues ésta se desarrolla con fundamento en la realidad, no en medios de conocimiento que no reproducen ésta. De contera, es para los administrados una garantía de justicia.

Los legisladores que introdujeron la cadena de custodia en las codificaciones del proceso penal señalaron: “¿Qué es la cadena de custodia? Es un sistema fundamentado en el principio universal de la autenticidad de la evidencia (ley de la mismidad) que determina que lo <> que se encontró en la escena es lo <> que se está utilizando para tomar una decisión judicial”.

La cadena de custodia, como factor de autenticidad del elemento, busca que éste sea concluyente en el juicio. El fiscal y su equipo deben estar atentos que las normas que la regulan se hayan cumplido, pues de lo contrario sucumbirán en el juicio, pues queda el camino para que el adversario acabe sin dificultad el caso que aquél presenta. El defensor debe ser docto en la cadena de custodia para rebatir el caso que presenta el Fiscal y sus funcionarios policiales. El juez, debe ser amplio conocedor del tema, para determinar quién tiene la razón, si el fiscal que dice contar con la prueba de la acusación, porque se cumplió con la cadena de custodia, o si el defensor que dice no contarse con la prueba de cargo, porque no se cumplió con la cadena de custodia.

II. En cuanto a doctrina, ésta ha existido a través de los tiempos y sobre el tema es significativa la producción científica de los cuerpos de análisis y seguridad del Estado, en manuales, estudios fragmentarios, conferencias, informativos, boletines de circulación interna de las diferentes instituciones. Y, hecha la inclusión en las codificaciones del proceso penal es lo que hace la novedad del tema.

En esta reforma el legislador hubo de interesarse obligatoriamente por la cadena de custodia y se iniciaron las apreciaciones científicas de los juristas en las obras de la materia sin querer decir que antes no se pudiera encontrar en uno que otro estudio del proceso penal. Con la notable ampliación normativa que trae esta reforma es de esperar un profuso estudio de los doctrinantes del proceso penal; en otras palabras, ha dejado de ser un tema casi exclusivo de policía y ahora el jurista incursiona con toda su parafernalia intelectual, lo que esperamos redunde en provecho de la administración de justicia.

Esta incorporación es normativamente más amplia que lo establecido en el reformado artículo 202 del COPP. al regular la cadena de custodia; éste destinó dos artículos (202A y 202B) para el efecto, sin perjuicio de la referencia en otras normas.

Para conseguir un nuevo sistema no es suficiente hablar con superior espacio normativo de la cadena de custodia en esta reforma, pues es necesario una logística, una infraestructura, para ello; cosas simples, pero definitivas, que el Estado provea, dote, de las cubiertas idóneas para realizar el embalaje resistentes al transporte y almacenamiento, que suministre los rótulos adecuados, que suministre correctos formatos para el registro de la cadena de custodia, que capacite al personal.

III. La cadena de custodia no solo debe hacerse, sino que debe probarse. El formato de cadena de custodia prueba que se realizó y de ahí una de sus cardinales finalidades. Esto no es más que desarrollo del milenario apotegma, lo que no se prueba no existe; entonces, si no se prueba la cadena de custodia, ésta no existe. “No es suficiente el cumplimiento del principio, es necesario estar en capacidad de demostrarlo … Por ello es indispensable que el sistema esté compuesto por documentos y registros que permitan verificar la identidad y la condición de inalterabilidad del material probatorio, así como la continuidad e identificad de los custodios, el paradero de los objetos y las modificaciones que, en razón a los procedimientos, se hacen a los elementos”. Igualmente los cuerpos de investigación del Estado deben tener presente que: “El funcionario de investigaciones penales  debe concientizarse sobre la importancia de mantener una estricta y documentada cadena de custodia sobre cada uno de los elementos probatorios que sustentan una investigación, por cuanto no solo le brinda un soporte de seguridad a nivel personal, sino lo que es más importante proporciona certeza sobre la no adulteración o sustracción de los mismos”.

IV. Los factores de cadena de custodia se consagran para establecer la historia fidedigna del elemento. Esta historia fidedigna es lo que otorga seguridad para las decisiones judiciales. Los factores de cadena de custodia son: Identidad, o sea que se trata del ‘mismo’ elemento; estado original, esto es, no ha sufrido modificaciones y, si las ha tenido, su registro; condiciones de recolección, en otras palabras, forma como se incorpora el elemento; preservación, en otro giro, cómo se le ha mantenido; embalaje, léase para el efecto, contenedores y colocación del elemento en éstos; envío, es decir, transporte; lugares de permanencia; fechas de éstas, esto es, período; cambios que el custodio haya realizado, los que no siempre se dan, pero que se observan de acuerdo a la naturaleza del elemento y del análisis; nombre, identificación y cargo de la persona que ha tenido contacto con el elemento, para deducir la responsabilidad.

La cadena de custodia debe estar conformada por el menor número de custodios que se pueda: el menor número hace que el elemento se manipule menos; la menor manipulación hace que se exponga menos; al exponerse menos el elemento, se le está protegiendo, se le está defendiendo.

Los macroelementos son los objetos de gran tamaño, como naves, aeronaves, automotores, máquinas, grúas, similares. Estos macroelementos, en cuanto tales, no se pueden trasladar corpóreamente al proceso, por eso, deben ser sustituidos por videos y fotografías. Por tanto, prudencia cuando se está ante los videos y fotografías de los elementos, pues las innumerables circunstancias que inciden en el registro no puede pasar desapercibida en la búsqueda de la certeza; hablamos de la calidad del equipoo, de las sombras, de las luces, del material con el que se hace el registro, del enfoque dado al lugar; y tampoco pasar desapercibida la tecnología de los tiempos que corren con los montajes de videos y fotografías, indetectables al ojo del humano.

V. Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado, deteriorado, destruido; se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponda. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces, mal podría un juez excluirla de suyo. Que la cadena de custodia no siempre sea fatal en el mérito probatorio del elemento es trascendente para el encargado de la acusación, pues a la hora de la final su vida procesal no penderá siempre de la cadena de custodia.

El maestro TIBERIO QUINTERO OSPINA escribe que la ruptura de la cadena de custodia no inutiliza, de suyo, el elemento: “… consideramos que sin llegar a la exageración de la legislación americana de rechazar el aseguramiento de la prueba cuando el funcionario no puede demostrar que ha mantenido la <> o la <> de los elementos materiales de prueba, lo que se debe tener en cuenta es ante todo la individualización de lo que ha sido objeto del aseguramiento, por ejemplo, que el revólver que se decomisó en el sitio de los acontecimientos es el mismo que se exhibe en la audiencia pública y que fue objeto del examen técnico: que presenta la misma marca, el mismo calibre, los mismos desperfectos, etc.”.

El contrainterrogatorio.

Cuando un testigo es presentado en juicio lo interroga la parte que solicitó la prueba o cuyos intereses se identifican con lo declarado por el testigo. Esto es lo que se conoce como interrogatorio o examen directo del testigo. Una vez culminado el interrogatorio directo, la contra parte o la parte cuyos intereses se ven afectados con la declaración, puede proceder a formular preguntas al testigo. Esto es lo que se conoce como contrainterrogatorio o repreguntar al testigo.  Por contrainterrogatorio se entiende, en sentido formal,  el interrogatorio de un testigo por una parte que no es la que hizo el interrogatorio directo. En un sentido material el contrainterrogatorio es una faceta de la práctica de la prueba testimonial en la cual la parte o sujeto procesal afectado por el testimonio tiene la oportunidad de controvertirlo directamente examinándolo desde el punto de vista de sus intereses. El contrainterrogatorio es, entonces, un instrumento de contradicción de la prueba testifical adversa. Hay propiamente contrainterrogatorio cuando los medios utilizados para controvertir el testimonio adverso, consisten en el enfrentamiento del litigante, cara a cara, con la fuente de la prueba que perjudica sus intereses: el testigo adverso. En este sentido es acertado afirmar que, en la dialéctica del proceso judicial, el contrainterrogatorio representa la última confrontación.

La regulación de esta institución está prevista en nuestra legislación en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal penal.

Facultad del Juez Penal de aplicar sanciones a los abogados litigantes.

    Según lo previsto en el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal tiene la facultad de aplicar sanciones a los litigantes (defensores, querellantes, fiscales) en caso de que considere que han actuado de mala fe o de forma temeraria al incumplir con su obligación de actuar con la debida lealtad y probidad, para lo cual deberá oír previamente los alegatos del afectado, formulados en su defensa. Ahora bien, es necesario precisar que el precitado artículo es claro en cuanto expresa que —“antes de imponer cualquier sanción procesal se oirá al afectado”—, por lo que ha considerado la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal que la omisión o el incumplimiento de este mandato, dejaría al afectado en estado de indefensión, violando así su derecho a la defensa. (Sala Constitucional Sentencia Nº 1240 del 17-07-2001).

Para otra oportunidad les estaré comentando sobre estas sanciones procesales y sus trámites a la luz del Derecho Constitucional.

Competencia de los Juzgados de Ejecución en la entrega de objetos.

  Me preguntaban si los Tribunales de Ejecución estaban facultados para la entrega de objetos, y en tal sentido hice la siguiente consideración:

Las competencias de los Juzgados de Ejecución establecidas en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, no debe entenderse como las únicas a las cuales dichos Juzgados deben circunscribir su actividad. Esta afirmación se encuentre corroborada con lo establecido en la exposición de motivos de dicho Código en lo atinente a su Libro Quinto, donde se expuso: —El Libro Quinto está destinado a la ejecución de la sentencia. Se crea por disposición de este Libro la figura del Juez de Ejecución de penas y medidas de seguridad, que conocerá de todas las consecuencias que acarrean las sentencias de los Tribunales de Juicio—. Por tanto, cuando se menciona —todas las consecuencias— con ello se refiere ­­, sin lugar a dudas, al cumplimiento de la pena, a la entrega de objetos, al pago de multas y todo lo concerniente a la totalidad de la ejecución del dispositivo del fallo, sea éste condenatorio, absolutorio, de penas corporales o de penas pecuniarias. (Sala Constitucional Sentencia Nº 126 del 06-02-2001)

Prescripción Judicial, su interrupción y cómputo

  La prescripción es la autolimitación que el Estado se impone para perseguir los hechos aparentemente delictivos, debido al transcurso del tiempo. Debe entenderse desde el punto de vista del Derecho Penal, la prescripción como la extinción por el transcurso del tiempo que sufre el “ius punieni” del Estado para perseguir y castigar la comisión de un hecho considerado como delito o falta, o como dice Santiago Mi Puig “…la desaparición de la necesidad de la pena que se produce cuando se oscurece o apaga el recuerdo del delito y el sentimiento de alarma que en su día pudo producir, y el tiempo transcurrido ocultándose de la justicia y con la amenaza pendiente de la pena parece ya suficiente castigo…”

¿Puede interrumpirse la prescripción? Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugara. Interrumpirá también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

Sobre este tema ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha reiterado el criterio sostenido en la sentencia Nº 1118, de fecha 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual destacó:

“...El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción (...) y éste término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial (...). Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción (...) viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa...”.

La Sala Penal en sentencia Nº 569, de fecha 28 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León, indicó:

“...los recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: “pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal (...). El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como está para controlar la administración de justicia oportuna, ya que de no, nunca cesaría la persecución penal, lo que constituiría el poder punitivo ilimitado y la ausencia de control de las actuaciones de los organismos encargados, en un tiempo razonable...”.

En relación con el cómputo del lapso para la prescripción judicial, la Sala Penal en sentencia Nº 385, de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor Héctor Coronado Flores, señaló:

“Ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal”.

En consecuencia, la prescripción judicial o extraordinaria no es susceptible de ser interrumpida, es de orden público e irrenunciable debiendo comenzar a computarse desde el día de la perpetración del hecho, tal como prevé el principio de legalidad previsto en el artículo 109 del Código Penal.

Pero, ¿Es determinante que deba comenzar a computarse la prescripción desde el día de la perpetración del hecho, tal como lo prevé el artículo 109 del Código Penal?

¿A qué se refiere el legislador cuando en el artículo 110 ejusdem, menciona la palabra “juicio”?

Para ello es importante señalar la posición que al respecto ha mantenido el Magistrado Eladio Aponte Aponte, quien indica al respecto lo siguiente:

La prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que deriva en la violación al debido proceso y se aparta de los principios constitucionales y legales que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La extinción de la acción penal por vía de prescripción ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción de los órganos encargados de orientar (Ministerio Público), controlar y decidir (jueces) sobre los actos del proceso penal acusatorio.

Ahora bien, es preciso indicar que los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal desarrollan aquellas circunstancias para el cálculo y establecimiento de la prescripción: la primera, referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales desde la comisión del delito (prescripción ordinaria); y la segunda, referida al juicio, cuando sin culpa del “imputado” se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, (prescripción judicial).

Por largo tiempo la doctrina especializada calificó a la llamada prescripción judicial como aquella que trascurre en el curso de la causa, y tal criterio fue acogido bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, equiparando la acepción “juicio” a “proceso”; pues, el juez en ejercicio de la función judicial daba apertura a la causa, ordenaba y dirigía los actos de investigación y examinaba el acervo probatorio para establecer la culpabilidad del reo.

Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia del proceso penal acusatorio, el enjuiciamiento del encausado se producía luego de concluida la investigación criminal, donde el Ministerio Público como titular de la acción penal finalizaba la etapa preparatoria, con la interposición del acto conclusivo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia 1.118 del 25 de junio de 2001, estableció una conceptualización más precisa sobre la llamada prescripción judicial y la consideró como un término de extinción de la acción, que cursa durante el juicio y es ininterrumpible, lo cual condujo a establecer una considerable distinción entre la prescripción propiamiamente dicha y la extinción de la acción.

En efecto, el artículo 110 del Código Penal, dispone como lapso extintivo de la acción penal lo siguiente: “… pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal”.

En el estudio del artículo antes indicado, hay que considerar que el proceso penal acusatorio implica una serie de procedimientos delimitados en cada una de sus fases (preparatoria, intermedia, juicio y ejecución), que en conjunto buscan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Es oportuno indicar, que la doctrina internacional específicamente la chilena, ha dicho: “…es que no puede lograrse la impunidad por medio de la prescripción cuando los órganos estatales están precisamente juzgando al hechor (sic). El interés social por el castigo adquiere preponderancia sobre el supuesto olvido del delito…”. (Vargas Vianco, Juan Enrique; La extinción de la responsabilidad penal, Editorial Conosur, 2ª Ed., 1994, p.157)

En la fase preparatoria, se llevan a cabo actos propios de la investigación penal, y su realización y dirección corresponde preponderantemente a una actividad propia del Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 108 del Código Orgánico Procesal Penal.

Bajo esa consideración, el término “juicio” referido en el artículo 110 del Código Penal, es imputable sólo a la actividad judicial, pues debe ser entendido como el momento en que el órgano jurisdiccional puede ejercer de forma directa el manejo y control de la causa y, tal circunstancia de forma objetiva, ocurre desde la presentación del acto conclusivo por el Ministerio Público o la instauración de la querella acusatoria en los delitos de acción privada), por cuanto es a partir de dicho acto, que ocurre el efectivo control judicial para el enjuiciamiento del acusado y el juez tiene la facultad de fijar la audiencia preliminar y los actos judiciales subsiguientes, pues, no puede haber enjuiciamiento si no existe la presentación previa del acto conclusivo, el cual una vez interpuesto puede ser atribuida la extinción de la acción penal por dilación en la actividad judicial.

Bajo estos parámetros se concluye que no debe computarse el termino de la extinción de la acción penal desde el momento de los hechos, por cuanto la fase de juzgamiento a la que refiere el legislador en el artículo 110 del Código Penal se materializa desde la interposición del acto conclusivo o desde la presentación de la querella acusatoria en los delitos de instancia de parte.

Abandono de la defensa

Establece la parte in fine del artículo 332 del COPP que si el defensor no comparece a la audiencia o se aleja de ella, se considerará abandonada la defensa y corresponderá su reemplazo, suspendiéndose entre tanto el desarrollo del acto hasta tanto no entre en funciones un nuevo defensor que represente al imputado. Es principio constitucional relacionado con el de inmediación, que toda persona tiene derecho a contar con la asistencia jurídica para ejercer su defensa y es por lo tanto derecho del imputado, nombrar a un abogado de su confianza como defensor para que lo asista o lo represente representa a todo lo largo del juicio. Es sólo cuando el imputado no procede a designar al defensor o cuando se rehúsa a hacerlo, cuando el juez está facultado para designarle a un defensor público penal para que lo asista o lo represente. La presencia del defensor es indispensable desde el primer acto de procedimiento o anteriormente, antes de prestar declaración, -dice el artículo 137 del COPP- todo ello sin perjuicio del derecho del imputado a asumir personalmente su defensa, siempre y cuando con ello no perjudique la eficiencia de la defensa técnica. De allí que el derecho del imputado a elegir libremente al defensor privado que lo asista o representa durante el juicio, es un derecho inviolable que asiste a toda persona, a tenor del artículo 49 de la Constitución. De igual manera es derecho del imputado de revocar el nombramiento del defensor en cualquier estado del proceso. Ahora bien, existen circunstancias en las cuales el Juez puede considerar abandonada la defensa e imponerle al imputado la carga de designar un nuevo defensor, y es sólo en caso de negativa de éste a designarlo, cuando el Juez puede designarle un defensor público penal que se ocupe de asistirlo durante la investigación o a todo lo largo del proceso. Se considera abandonada la defensa cuando el defensor no comparece a la audiencia de juicio o se aleja de ella, según prescribe el artículo 332 del COPP. Ahora bien, la sustitución del defensor no procede sino en el caso de que éste de manera injustificada no asista a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, según sea el caso. De allí que si el defensor justifica su inasistencia al acto por enfermedad o por circunstancia sobrevenidas (caso fortuito o de fuerza mayor) debidamente comprobadas, el juez debe suspender el acto y fijar una nueva oportunidad para su celebración, a objeto de dar oportunidad a que estén presentes los interesados. Existe también la posibilidad de que el defensor solicite al juez, con la debida anticipación, el diferimiento del acto, en cuyo caso, procede acordarlo, al menos en dos oportunidades, siempre que existan motivos justificados para hacerlo. Es solamente cuando las solicitudes de diferimiento sean reiteradas o cuando las causas alegadas para la incomparecencia sean inaceptables a juicio del Tribunal, cuando procede a declarar abandonada la defensa. En tal caso el imputado, previa notificación, deberá designar un nuevo defensor en sustitución del anterior. Es solo en caso de negativa o de retardo injustificado del imputado en proceder a la designación de un defensor privado, cuando procede la designación de un defensor público que se haga cargo de su defensa, a objeto de evitar la paralización de la causa en perjuicio de las demás partes.

Derecho a la Defensa

Nuestra Constitución, al consagrar el derecho a la defensa como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, está directamente reconociéndole el carácter de derecho fundamental, es decir, está otorgándole un nivel normativo superior con una serie de consecuencias, entre las cuales está el poder imponerse sobre la voluntad política del poder constituido y con especial dirección, hacia el poder legislativo. Es un derecho que corresponde a las partes procesales, lo que no limita a que su violación pueda nacer, además de un acto de parte, también del juez o del legislador.

Para MAIER, siguiendo a VÉLEZ MARICONDE, las actividades que comprende el derecho a la defensa pueden sintetizarse en: la facultad de ser oído, la de contradecir la prueba, la de probar y la de valorar la prueba producida exponiendo sus razones fácticas y jurídicas.

Para MONTERO AROCA el contenido esencial del derecho a la defensa se refiere a: 1) Ser oído, lo que implica la posibilidad de alegar y probar, en el sentido de poder aportar al proceso todos los hechos que se estimen adecuados y la utilización de todos los medios de prueba legales, pertinentes y útiles para probar los hechos que afirmen. 2) Conocer todos los materiales de hecho y derecho que puedan influir en la resolución judicial.

En este sentido, cuando se prive a una de las partes de su derecho de alegación, prueba o contradicción según las normas procesales, cuando se le otorgue a una algún derecho que no necesariamente reconozca la ley sin que se le otorgue a la otra la misma oportunidad, o incluso, cuando se trata de algún asunto importante para las partes que debe ser resuelto sin que exista tramitación previamente establecida y no se escuche con anticipación, habrá violación del derecho a la defensa.

Que el artículo 49.1 constitucional disponga en primer lugar que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso y luego establezca que toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas, no quiere decir que la defensa y el derecho a probar deban ser reconocidos por separado, pues como se ha dicho, el derecho a la defensa implica probar. Tampoco puede limitarse, respecto a las pruebas, al simple acceso, pues su proposición y el derecho a que se tomen en cuenta son derechos esenciales e inseparables del derecho a la defensa. También consideramos que el derecho a probar es ejercitable en cualquier clase de proceso sin necesidad de disposición expresa y durante todo grado y estado del mismo.

El derecho a la defensa puede ser ejercido de dos maneras fundamentales, esto es, la defensa personal o autodefensa, y la defensa técnica por medio de abogado de confianza. La limitación de cada una de ellas importa consecuencias diferentes

Sobre la asistencia jurídica o defensa técnica por medio de abogado de confianza, la consideramos como un derecho fundamental del imputado en esta fase preparatoria, lo que puede llegar a implicar las mismas consideraciones para el derecho a la autodefensa en el sentido de darle cabida a su renuncia total (tanto del defensor público como privado). Creemos que tal circunstancia no es posible, y nuestros argumentos están basados en que la asistencia jurídica no es esencial al derecho a la defensa, sino que es un derecho vinculado al debido proceso, y por tanto es un deber del Estado procurar asistencia letrada, aún en contra del deseo del imputado. El derecho a estar asistido de abogado, como nos enseña CAROCCA, siguiendo a DENTI, forma parte del debido proceso, o "juicio correcto"..

Fuente: http://www.academiapenal.com/menu.htm

La imputación y su momento...

Toda investigación penal puede iniciarse conforme tres modos de proceder: por denuncia, querella o de oficio (notitia criminis). En cualquiera de estos casos, el representante del Ministerio Público dictará la correspondiente orden de inicio de la investigación y ordenará la práctica de todas las diligencias que considere pertinentes a los efectos de precisar la ubicación, identificación y preservación de las fuentes de prueba. Es preciso advertir que en esta primera fase puede o no existir imputado determinado.

Cuando no exista imputado determinado, puede no haber mayores inconvenientes respecto al derecho a la defensa, pero al contar la investigación con un sujeto determinado, nace a su lado el derecho a la defensa, y es por ello que nuestra siguiente tarea será la de precisar cuándo un sujeto debe ser considerado imputado a la luz de la ley, la doctrina y jurisprudencia.

Durante el desenvolvimiento de la fase de investigación, el representante del Ministerio Público podrá toparse con la presencia de sujetos vinculados con los hechos objeto de la pesquisa, bien como testigos o bien como víctimas. Respecto a los testigos, estos incluso pueden llegar a ser luego imputados, o ellos mismos, o las víctimas, aportar datos que señalen a otro como autor o partícipe en el hecho delictivo. Tales datos son los que permitirán al Ministerio Público determinar si una persona es o no imputado. Ahora bien, neurálgico es dilucidar el momento en que determinado sujeto es susceptible de ostentar tal condición (entiéndase: como imputado).

Lo primero que debemos dejar claro es que no hay necesidad de un acto formal -concreto o directo- emanado del Ministerio Público que atribuya a determinado sujeto la comisión de un hecho punible, pues la imputación viene dada por un acto de procedimiento que señale a una persona como autora o participe de un delito. Así pues, el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la imputación puede configurarse conforme los siguientes criterios:

1. Por la práctica de diligencias concretas dirigidas en contra de un sujeto individualizado[28].

2. Por la admisión de una querella.

3. Por la práctica de actos de investigación que de manera inequívoca señalan a un sujeto como autor o partícipe de un delito.

4. Cuando existan diligencias concretas que señalen a un sujeto en la comisión de un hecho punible de igual naturaleza que el denunciado, a pesar de que aún se estén investigando.

Fuente: http://www.academiapenal.com/menu.htm

Derecho de Asilo

La existencia de diversas corrientes del pensamiento en el seno de la sociedad genera luchas sociales y políticas en pro del predominio de una de ellas. No pocas veces dichas confrontaciones llegan a quebrantar normas de carácter penal. En estos casos, nos encontramos frente a los denominados delitos políticos.

Para la profesora Diana Hernández Hoyos, autora del libro Derecho internacional humanitario, estamos ante un delito político cuando la conducta punible es inspirada “en puntuales principios filosóficos, políticos y sociales cuya comisión obedece a reinvindicaciones sociopolíticas en beneficio exclusivo del pueblo”.

La naturaleza de los delitos políticos permite que la comunidad internacional les ofrezca protección a los autores de los mismos, con el propósito de evadir la persecución penal del enemigo político que ejerce el poder. Esa protección se reconoce como el derecho de asilo.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 14, lo consagra al establecer que “en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”.

Sistema acusatorio y libertad personal

La Exposición de Motivos del Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal, reconoce el principio de la afirmaciòn de la libertad como regla general, al atribuirle carácter excepcional a la prisión preventiva, y dispone que: "...toda medida de coerción personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad; esto, obviamente, constituye un límite a la intervención de los órganos del Estado". Ante tal orden de argumento, se deduce que en el sistema acusatorio venezolano debe recurrirse a la detención del imputado cuando las medidas sustitutivas no sean suficientes para garantizar las resultas del proceso,; y para determinar esa situación debe el juez valorar si existe o no peligro de fuga, de obstaculización de la investigación, de tal amnera que no haya cabida a criterios arbitrarios, militantes de aquella jerga que, en el sistema inquisitivo, se predicaba la detención para averiguar el hecho punible.