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25 nov 2020
El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado o imputada que hubiere intervenido en el y no en beneficio de quienes se encuentren evadidos del proceso.
Ahora bien, La Sala Constitucional en sentencia N° 233 de fecha 13 de abril de 2010, dejó sentado lo siguiente:
“…En efecto, en el proceso penal actual, que es predominante mente acusatorio, es necesario que la persona imputada o acusada se ponga a derecho, todo ello en virtud de que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 no está permitido el juicio en ausencia, como sí lo establecía la derogada Constitución, en su artículo 60.5…
Así pues, tomando en consideración que bajo la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no está en absoluto permitido el enjuiciamiento en ausencia, todo proceso penal se suspende cuando el imputado o acusado evada la estadía a derecho, máxime cuando en su contra se haya librado una orden de aprehensión; y la misma se no haya hecho efectiva. …”.25 oct 2020
LegalTech en Venezuela
16 oct 2020
Despacho Virtual y Justicia Digitizada.
Por Roberto Hung Cavalieri.
Recientemente en el foro jurídico venezolano hizo especial aparición una decisión que más allá del asunto de mérito tratado y que es de bastante interés y llama a formular particulares observaciones y críticas como lo es la carga de la prueba (tema que considero en nuestro foro es tratado de manera absolutamente ordálica y tribal, aderezada con algunas especias ideológicas de interés), se pronunció sobre un muy interesante tema como lo es que en caso de haberse anunciado el recurso de casación contra una sentencia, la formalización de dicho recurso pueda hacerse mediante la remisión vía correo electrónico a la Secretaría de la Sala de Casación Civil del tribunal supremo de justicia.
Nos referimos a la sentencia 125 del 27 de agosto de 2020 que expresamente estableció “Que la formalización del recurso extraordinario de casación, puede ser presentada de forma digital mediante la implementación de correo electrónico, en el cual el formalizante remitirá al correo electrónico institucional de la Secretaría de esta Sala, – *secretaria.salacivil@tsj.gob.ve* – la formalización del recurso extraordinario de casación, en formato “PDF”, con una diligencia anexa en el mismo formato, explicativa de la cualidad con que obra en el caso y sus pormenores, comprometiéndose a consignar el mismo escrito que envió en formato “PDF” en forma original ante la Secretaria de esta Sala, en la primera oportunidad que pueda trasladarse a la sede de este Máximo Tribunal del país, y dicho escrito original deberá ser igual al enviado mediante el correo electrónico, para que sea agregado al expediente y Sala pueda entrar a conocer del caso…”´(1)
Como era de esperar, habiendo recorrido por el foro jurídico venezolano el texto de dicha decisión, foro que hay que destacar es prácticamente absolutamente digital, al igual que lo es el ejemplar del fallo y no por ello se ha de considerarse que no es genuino, decimos por lo del formato digital ya que por otros motivos pueden abrirse otras discusiones que no es este el foro para su tratamiento.
Esclarecedoras son las observaciones efectuadas por el maestro Duque Corredor en su artículo “Despacho virtual judicial civil en Venezuela” cuando señala:
“En otras palabras, que el envió de los escritos por medio electrónico no tiene eficacia sin la presencia física de la parte remitente para que consigne los escritos que fueron enviados telemáticamente, hasta el punto de que no podrán ser admitidos si no se consignan físicamente los escritos. Tal exigencia hace inoperante el Despacho Virtual.”
(…)
Finalmente, en mi criterio la Resolución en comentario dentro de las reglas del Despacho Virtual debió contemplar las reglas relativas a la validez, eficacia jurídica y probatoria de los documentos y actos objeto del trámite de este Despacho cuando cumplan con sus requisitos formales. A tales efectos, ha podido, basada en la Ley de Infogobierno, aplicar analógicamente las disposiciones de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, estableciendo que los escritos del Despacho Virtual tienen la eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos. En este orden de ideas, la Resolución que he venido comentando dispone que la Unidad Receptora les asigna a los documentos recibidos digitalmente un número de expediente de su correlativo, los registra en formularios de recepción de documentos y en los Libros y realizar una minuta en el Diario Digital y además los descarga en la página web del Tribunal respectivo. En mi concepto, dichos registros y la incorporación en el disco duro del computador correspondiente, efectuados por el funcionario receptor y que pueden ser accesibles para ser consultados y verificados posteriormente, que permiten reconocer su autoría, les otorgan a los documentos y escritos como documentos electrónicos, la misma eficacia probatoria que un documento privado escrito. En este orden de ideas, los escritos presentados ante el Despacho Virtual, en virtud de las formalidades para su registro, que exprese anteriormente, caben en la definición de documento electrónico, contemplado en la Ley de Infogobierno. Por otro lado, la jurisprudencia reiterada de la Casación Civil ha establecido que los correos electrónicos o mensajes de datos, agregados en formato impreso a las actas procesales, reproducidos en formato impreso, tendrán la misma eficacia probatoria atribuida por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil a las copias o reproducciones fotostáticas. En consecuencia, a mi juicio la Resolución objeto de estos comentarios ha podido establecer tal eficacia probatoria de dichos escritos y documentos presentados mediante el trámite del Despacho Virtual,
Reconozco el esfuerzo y la iniciativa de contemplar el Despacho Virtual para la situación de emergencia causada por el estado de excepción de calamidad publica de la pandemia del Covd-19, y es de desear que en verdad sea el inicio de la tramitación de expedientes a través del sistema digital para todas las causas civiles en un futuro. Para ello, la legitimidad democrática exige una amplia consulta con los integrantes del Sistema de Justicia, para lo cual no basta el solo criterio de cinco (6) de ellos, añuque sean magistrados del Tribunal Supremo”.
Sobre la decisión de marras el apreciado jurista patrio Juan Vicente Ardila Peñuela afirma en su artículo “Comentarios sobre la sentencia de la Sala de Casación Civil No 18-00125 del 27.08.2020 sobre la formalización informática del Recurso de Casación y de su impugnación”:
“No creo que en la sociedad jurídica se levantan voces en contra, porque la llamada justicia electrónica, en virtud a que, sin duda, ello contribuye a la transparencia judicial, promueve una interacción cercana entre los profesionales de derecho y la ciudadana en general y los tribunales, mejora la eficiencia de dicha administración.
En definitiva, recurrir a la tecnología no solo es urgente y oportuno, sino que colma una necesidad que apremia incorporar al poder judicial con vistas a los tremendos resultados que su cumplido uso ha contribuido al desarrollo de otros sectores de la sociedad. (…)
Mas, en Venezuela existe un problema técnico porque es notorio las deficiencias de la Internet; en ocasiones, se pierde la conexión por días y como la Administración va a encarar este radical cambio; cualquier deficiencia no podrá ser atribuido al litigante puesto que esa calamidad da curso a una causa extraña no imputable, lo que generará desacuerdos y disputas.
Esto último, la jurisprudencia no se lo pasa por la mente; cómo actuar ante, por ej., que el sistema funciona mal, y la formalización y la contestación no encuentren respaldo en la realidad. Que mecanismos a la mano del recurrente o del contra recurrente para cuestionar ese estado de cosas. Aquí estamos en la luna.”
Por su parte y más recientemente, el entrañable profesor Ramón Escovar León en su artículo en El Nacional “La justicia digital y el covid-19”(2)
“La decisión de la Sala de Casación Civil que permite la presentación del recurso de casación por medio de correos electrónicos ha recibido tanto críticas como reconocimientos por parte de abogados litigantes. Los reparos se refieren a sostener que este tipo de reformas solo puede hacerse por vía legislativa. Quienes la respaldan afirman que la justicia debe adaptarse a los cambios tecnológicos para apoyarse en ellos y facilitar el ejercicio del derecho a la defensa y el acceso a la justicia. (…)
Avanzar en la digitalización de la justicia requiere la participación de todos: jueces, abogados, gremios, universidades y academias. Es una materia de interés nacional que trasciende los dogmas ideológicos y los intereses políticos circunstanciales.”
Ahora bien; no es que no desee preparar alguna opinión sobre esa decisión desde una aproximación jurídica, que en definitiva es esa la base de mi formación académica, además entrar a opinar sobre un tema sobre el que previamente autores como los mencionados hayan adelantado tan interesantes precisiones constituye además de un reto más bien una gran satisfacción, únicamente superada por el poder hacerlo de manera directa en una conversación personal, lo que espero pronto ocurra, pero no, no opinaré en esta ocasión como abogado sino como entusiasta en nuevas tecnologías, y aunque suene para algunos extraño, tampoco ofreceré una opinión desde un eminente aspecto tecnológico, ya que no soy tecnólogo, sino más bien desde lo que pudiera de alguna manera llamarse desde la filosofía de la tecnología aplicada al derecho.
A ver si logro explicarme.
En los años recientes he tenido la agradable posibilidad de conocer y hacer amistad con personas cuya más que educación y estudios, sino más bien verdadera pasión es la tecnología y su incidencia en el intercambio social. Internet, redes sociales, computación en la nube, criptomonedas, cadena de bloques, inteligencia artificial, internet de la cosas, y tantos otros temas que para el no conocedor pudiera pensar que estamos hablando de ciencia ficción; temas y realidades, no materiales, sino digitales, que me han hecho reflexionar mucho de como la ciencia jurídica no solo puede ser considerada tradicional y conservadora, sino que en muchos casos puede constituir un lastre para el desarrollo social, especialmente en sociedades con grandes debilidades institucionales y democráticas, pero eso es otro tema ajeno a este breve ensayo; y que decir de que los abogados y los juristas podríamos ser muchas veces más parte del problema que de la solución; pero otra vez, es algo que escapa de estas líneas, no nos desviemos, en otro foro abordaremos ello.
Resulta que la realidad actual en materia de tecnología, muy especialmente durante el siglo XXI, con más especificidad su segunda década y de manera más puntual aun el año 2020 con la pandemia de COVID-19, se le presentan a la humanidad retos que nunca antes había enfrentado en tan breve tiempo (y a pesar de las dificultades en términos generales lo henos sabido llevar bien –ese es otro tema-), lo que hace necesario repensar muchas estructuras que pensábamos estables, o que por lo menos su adecuación a los nuevos tiempos podían hacerse sin afectar instituciones fuertemente arraigadas, y déjenme decir algo, la ciencia jurídica no solo NO es la excepción, sino que su resistencia al cambio hace más necesario hoy que nunca una profunda revisión de sus instituciones ante lo que se conoce como la era de la transformación digital.
Transformación Digital ¿Hemos escuchado antes esa expresión? Claro que sí ¿Sabemos qué significa? Creo que no… porque creemos que tiene que ver con tecnologías, y computadoras y máquinas, y pues no, no es así… ¿De qué se trata entonces?
Antes de continuar y a ver si podemos entender un poco mejor cavilemos un poco…
¿Qué viene a tu mente cuando escuchas la palabra digitalización? ¿Y más específicamente en el foro jurídico? ¿Y la palabra digitización? Pues si no las entendemos y en especial sus diferencias, menos aun lo que es la Transformación digital.
Intentemos poner algunas ideas en orden…
Digitización.
Palabra acogida del inglés “digitization” y que no es otra cosa que pasar, transportar, expresar, traducir, convertir “algo” ya existente en el plano físico, material, tradicional, análogo en algo nuevo peor digital, es decir, la re expresión en digital de lo que ante no lo era.
Para ilustrarlo mejor, la foto de la abuela, “digitalizarla” o “escanearla”, o megor dicho y utilizado «digitizarla», así como el Acta de la Independencia, o de nacimiento de muchos de nosotros, un contrato, un libro, un plano, una grabación de voz o de video conocidas como analógicas, aquí están los LPs, los Casettes, Reel, VHS, Betamax, Super 8, entre otros; los cuales pasan a estar contenidos y representados en archivos digitales que luego pueden ser reproducidos en los programas capaces de leer formatos como los que conocemos de .doc., .mp3, .mp4, .pdf, .jpg, .png, .mov y tantos otros formatos digitales, existentes y por existir.
Digitalización.
Consiste en que las actuaciones, voluntades, realidades, una vez que ocurren se extraen y son creados directamente en tales formatos digitales, es decir no existían previamente en el mundo que llamaremos “analógico¨ y se pasan al digital, simplemente surgen es éste. Ejemplo: usted envía un mensaje de Whatsapp, sea de voz o fotografía, directamente se expresa y transmite en formato digital, no existía previamente en el mundo analógico, de la creación, su voz, su pensamiento, su voluntad al formato digital.
En un correo electrónico, usted lo redacta y lo envía en formato digital, jamás se “digitizó” previamente ya que no es que lo escribe en una hoja le toma una foto t es ese el correo electrónico, aunque ello puede ocurrir, pero allí ya no es el correo sino un anexo de él que está “digitizado”, es entonces un archivo nacido, creado en formato digital desde su inicio, y así es una fotografía desde su celular o su computadora, y un video, y un escrito de demanda, y una contestación, y también la formalización del recurso de casación.
Los documentos que nacen en digital, no tiene luego de haber nacido así porque ser expresados en “físico” u “original”, y menos aún que luego deban ser “digitizados”, ya que ello sería incurrir en lo que he llamado en varias ponencias a las que me han invitado una suerte de “gatopardismo digital”, es decir… cambiar todo para no cambiar nada.
Transformación digital.
Si bien existe la tendencia natural con la incorporación de tecnología en los procesos, de cualquier tipo, y los judiciales también, así como todos los vinculados con la ciencia jurídica no son lo excepción, lo importante es la adaptación mental y conductual a la cultura digital, a que hay actos, instrumentos, declaraciones, manifestaciones de voluntad, mediciones, “sensaciones”, realidades, “verdades” que nacen, se expresan y representan nativamente en el entorno digital.
La transformación digital no es simplemente la adopción de tecnología, es un cambio de mentalidad, de estructura de pensamiento, un “mindset change” como quien dice.
Simple ejemplo. Mi partida de nacimiento, como la de muchos de nosotros nacidos en la segunda mitad del siglo XX, se transcribió en máquina de escribir y se asentó en el libro del registro civil de nacimiento. ¿Cuáles son las actas originales? las mecanografiadas e insertadas en el libro.
La partida de nacimiento de las abuelas, o bisabuelas, sus actas de nacimiento estaban asentadas a mano en los libros, y los distintos ejemplares expedidos de igual forma y más recientemente transcritas a máquina o copia fotostática certificadas de la asentada en el libro ¿ las originales son cuáles?
El acta de nacimiento de mi hijo, 2018. Cuando hubo conexión, fueron ingresados los datos en un sistema que luego permitió ser impreso y sellado ¿Cuál es el original? ¿El digital o el impreso con el sello igual al de la abuela? ¿será que ese impreso y sellado lo digitizamos o mejor entendemos que el acta original es la primigenia digital? ¿Tenemos o no que repensar sobre la idea de los documentos públicos? No nos extendamos aquí. De eso ya podremos hablar en otros eventos.
¿Y el escrito de formalización de la casación? Los maestros desde su gran experiencia y sapiencia formularon observaciones aproximándose desde la dimensión eminentemente jurídica, invito a que lo hagamos desde la idea de la transformación digital.
Más allá de mayores observaciones “jurídicas” que puedan hacerse de esta “sentencia“ de interés, creo que a la luz de la idea de la transformación digital deja mucho que desear, y si la intención era la de contribuir con la adecuación del proceso al fenómeno global de transformación digital como pareciera ser, se dejó pasar una excelente oportunidad para encaminar el pensamiento judicial en ese sentido, esperemos pronto pueda recuperarse otra ocasión de dirigir la idea del derecho venezolano, sustantiva, adjetiva y ahora digitalmente a la justicia.
«…el Bitcoin no tiene consideración legal de dinero… no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre» así lo afirma la máxima justicia española.
Recientemente, exactamente el 20/06/2019 el Tribunal Supremo de España en sentencia 326/2019 con ponencia de Pablo Llarena Conde decidió un recurso de casación interpuesto en el proceso penal por estafa en la que estuviese vinculada la sociedad Cloudtd Trading & Devs LTD.
Se destaca de dicha decisión judicial de alta instancia:
«… Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno,
puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero.
El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin.
Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo
inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el “valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico”.
En el asunto concreto, hubo una condenatoria por un caso de estafa mediante la cual se recibía dinero fiduciario, en este caso euros, de «inversionistas», a quienes se les ofrecía la «moneda» criptográfica bitcoin, sin embargo todo ello resultó en ardides para hacerse de los dineros «invertidos».
Si bien no constituye el alcance de este breve artículo desarrollar como efectivamente esta tecnología y fenómeno puede ser utilizado para actividades ilícitas, hemos de ser firmes en señalar que esta tecnología, al igual que otras, no son intrínsecamente ni buenas ni malas, por lo que no debe promoverse su satanización y con ello una pretendida regulación que a la postre no sería más que limitaciones a la libertad y propiedad en general y más específicamente al libre comercio.
Lo que si es esencial ante la creación de este fenómeno es su comprensión más allá de su dimensión económica y jurídica , lo cual abarca áreas como la sociología, historia y hasta filosofía, no solo para evitar ser sorprendidos en nuestra buena fe por inescrupulosos y truhanes, que siempre los habrá, sino para utilizarla en la optimización de procesos económicos, la creación de riqueza y protección de las libertades fundamentales.
Más allá de constituir la decisión un importante aporte para la comprensión de este fenómeno que son las criptomonedas y que vienen a cambiar esenciales instituciones sociales y jurídicas, tal como se ha destacado en múltiples trabajos e intervenciones, a la luz de la idea y concepto de dinero como acto de creación estatal, en especial de ser de curso legal o forzoso, tanto el bitcoin y las llamadas «alt coins» son incompatibles con la idea de su creación o pretendida creación estatal, y menos aún que se utilice, o pretenda utilizar como una suerte de moneda nacional, lo cual empeora al hacerse en abierta violación al ordenamiento jurídico, como lo es el harto mencionado caso del "petro" venezolano, pretendida criptomoneda que ha sido más que evidente su inviabilidad tanto técnica, económica y jurídica, no teniendo otra utilidad que la de mero instrumento de manipulación política y continuidad del expolio por parte del régimen y allegados.
En adición a las consideraciones de fondo de la controversia conocida por la máxima instancia judicial española y de la naturaleza jurídica del bitcoin, lo esencial que ha de extraerse de la posición del órgano del poder público es su reconocimiento como realidad social en cuanto a que es su aceptación libre como instrumento de pago y su valoración según su oferta y demanda la que lo hace viable.
Estamos ante una decisión judicial de muchas otras por venir en la que se deba hacer pronunciamientos sobre estas tecnologías que han venido para cambiar el mundo, y no solo nos referimos a las criptomonedas, ya que el internet de las cosas, la inteligencia artificial, las ciudades inteligentes, la computación cognitiva, el machine learning y otras, son solo el principio, lo que nos obliga a repensar y adecuar instituciones como la de la propiedad, privacidad, contenido y alcance de la idea de soberanía de los estados, incluso de las potestades que justificarían su existencia, por lo que hemos de considerar con la seriedad que amerita el caso, que por primera vez en mucho tiempo contamos con maravillosas herramientas que pueden hacer posible nuevas y más adecuadas formas de gobernanza trasparente y responsable, completamente monitoreada por la sociedad civil, una sociedad civil global que fomenta el ejercicio de la ciudadanía digital, la ciudadanía 4.0.
Link nota de prensa del Tribunal Supremo español:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder–Judicial/Tribunal–Supremo/Noticias–Judiciales/El–Tribunal–Supremo–establece–que–el—bitcoin—no–se–puede–equiparar–al–dinero–a–efectos–de–responsabilidad–civil
29 sept 2020
El derecho a la privacidad en Venezuela
El derecho a la privacidad en la República Bolivariana de Venezuela
Informe de las partes interesadas Examen Periódico Universal 26º período de sesiones - Venezuela (República Bolivariana de)
Presentadopor Acceso Libre, la Clínica Internacional de Derechos Humanos de la Facultadde Derecho de Harvard, y Privacy International
Marzo de 2016
Introducción
1. Este informe de los interesados para el Examen Periódico Universal (EPU) es un documento presentado por Privacy International (PI), la Clínica de Derechos Humanos Internacionales de la Facultad de Derecho de Harvard (CDHI) y Acceso Libre.
● PI es una organización de derechos humanos que trabaja para impulsar y promover el derecho a la privacidad en todo el mundo.Investigamos el mundo secreto de la vigilancia gubernamental y exponemos a las empresas que lo facilitan. Litigamos para asegurar que la vigilancia sea coherente con el Estado de Derecho. Abogamos por leyes fuertes de protección de la privacidad, nacionales, regionales e internacionales. Llevamos a cabo investigaciones para provocar el cambio de políticas públicas. Realizamos trabajo de sensibilización en las tecnologías y las leyes que ponen en riesgo la privacidad, para garantizar que el público esté informado e involucrado.
● La CDHI tiene por objeto proteger y promover los derechos humanos y del derecho internacional humanitario a través de la documentación; el análisis jurídico, fáctico y estratégico; los litigios ante los organismos nacionales, regionales e internacionales; las negociaciones de tratados; y las iniciativas de política y promoción. La CDHI trabaja para proteger los derechos humanos de clientes y comunidades en todo el mundo. A través de prácticas supervisadas, los estudiantes de la Escuela de Derecho de Harvard aprenden las responsabilidades y las competencias de la abogacía en los derechos humanos.
● Acceso Libre es una organización venezolana basada en voluntariado dedicada a la promoción y protección de los derechos humanos en el entorno digital, de la libertad de expresión y la privacidad, y al acceso a la información y la cultura.Se enfoca en informar, documentar y educar sobre las amenazas que podrían estar afectando estos derechos, con el objetivo de lograr reformas legales y cambios en las políticas públicas.
2. Juntos PI, la CDHI y Acceso Libre desean llevar sus preocupaciones sobre la protección y promoción del derecho a la privacidad en Venezuela ante el Consejo de Derechos Humanos para su examen, en la próxima revisión de Venezuela.Este informe pone de relieve cinco áreas de interés:
14 jun 2020
¿Cómo se realiza el procedimiento de admisión de los hechos en la práctica forense cotidiana en la actualidad en la mayoría de los estrados judiciales en Venezuela?
El procedimiento por admisión de los hechos, figura
procesal establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal,
constituye lo que en otras legislaciones, se denomina el allanamiento a la imputación
(Colombia), institución que está regulada en el Título IV del Libro Tercero de
los Procedimientos Especiales, cuyos antecedentes se ubican en el Plea Guilty
americano y lo que en España se menciona como “Conformidad”, aunque
la aplicación de ambos procedimientos son disímiles a la situación procesal venezolana
que analizamos.
La derogada Ley de Beneficios en el Proceso penal, instauraba el denominado procedimiento de Corte de la Causa en Providencia (artículos 9º al 11º) que conforme
al artículo 235 del otrora Código de Enjuiciamiento Criminal, facultaba al reo,
para solicitar en el acto de cargos, previo acuerdo con su defensor y después
de reconocer su culpabilidad, el tribunal, según los cargos formulados por el
Ministerio Público, lo acordaba imponiéndole al justiciable menor pena o la
conversión de la misma, en amonestación o el apercibimiento que contempla el
Código Penal, y se consultaba al tribunal superior antes de ser ejecutada.
Para el jurista y profesor, Numa Humberto Becerra Contreras, la admisión de los hechos es “aquella manifestación personal, libre y espontánea del imputado, formulada ante el Juez Competente, en virtud de la cual admite su autoría o participación en la comisión de un hecho que la ley califica defectuoso”, no obstante, la doctrina ha determinado que sí el imputado admite el hecho punible para obtener algún beneficio, verbigracia, la suspensión condicional del proceso, y admite por ende, los hechos imputados, no es una confesión propiamente como tal, “porque en este caso el imputado busca la solución anticipada de un conflicto”, teniendo interés en resolverlo, tanto el Estado como el imputado; por lo tanto, su declaración “no es para que en el fondo se le considere culpable, sino para obtener un régimen especial o el adelanto de una sentencia”.
En nuestra opinión la declaración del imputado admitiendo
los hechos en forma libre y voluntaria, sin coacción alguna, constituye
una confesión, y así debe tomársele, sin olvidar que existen tratados y
convenios internacionales sobre derechos humanos, que reconocen
el derecho de defensa, y de gozar de un estado de inocencia. También, en
los tratados o acuerdos internacionales se le reconoce al imputado el
derecho que tiene de admitir que ha cometido un delito, bien sea
como autor o copartícipe, y la posibilidad que tiene de buscar con ello
una atenuación de la condena.
No en balde, la Carta Fundamental señala que: “la confesión
solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza”
(Art. 49, Ord. 5to CRBV). Luego, la declaración espontánea del imputado,
admitiendo los hechos para lograr un beneficio, es una confesión. ¿Cuáles
hechos puede admitir el imputado? Únicamente los que aparecen en el
escrito acusatorio fiscal. La norma transcrita en el artículo 375 del
COPP, instaura que el justiciable podrá solicitar al juez competente la
aplicación del procedimiento por admisión de los hechos objeto del proceso,
en su totalidad, y solicitará al tribunal la imposición de la pena
respectiva.
Consideramos que en una próxima reforma al nuevo COPP, vigente desde el 1º de enero de 2013, debería asentarse con respecto al procedimiento por admisión de los hechos, la posibilidad que el enjuiciable que desee admitir los hechos que les son incoados o imputados por el Ministerio Público, lo haga en forma total o parcialmente, porque tal como está instituida la figura procesal que examinamos, la misma transgrede derechos del justiciable, toda vez que en ocasiones, la más de las veces, es constreñido, obligado a admitir la totalidad de delitos que el Ministerio Público le imputa, cuando en realidad, es responsable de uno o dos ilícitos penales.
En Colombia, por ejemplo, existe la institución del Allanamiento
a la Imputación. Esta institución semejante al procedimiento de admisión de los
hechos constituye una culminación anticipada del proceso penal. Así las cosas,
la Ley 906 de 2004, del Código de Procedimiento Penal de Colombia, dispone en
el artículo 283 lo siguiente: “Aceptación por el imputado. La aceptación por
el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de
haber participado en la ejecución de la conducta que se investiga”.
Nuestro COPP, no explica en qué consiste la admisión de los hechos. Se limita a
señalar que el juzgador deberá informar al justiciable respecto al
procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra.
De igual manera el Código de Procedimiento Penal de Colombia, contenido en la Ley 906 de 2004, establece en el artículo 353: “Aceptación total o parcial de los cargos. El imputado o acusado podrá aceptar parcialmente los cargos. En estos eventos los beneficios de punibilidad sólo serán extensivos para efectos de lo aceptado”. El artículo 375 del COPP, como se sabe, instituye que el justiciable “podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad…(Omissis)”. Lo que quiere decir que si una persona, a quien el Ministerio Público le imputa seis o siete delitos, y reconoce que ciertamente es autor o partícipe de dos o tres, y manifiesta en la oportunidades de ley, en forma voluntaria, espontánea, libre, sin coacción ni coerción alguna, su voluntad de admitir los hechos respecto a dos o tres de los delitos que le han sido imputados, y a su vez, declara su deseo de ir a juicio oral y público, para debatir procesalmente y confirmar su estado axiomático y jurídico de inocencia, el juzgador seguramente desestimará tal procedimiento por admisión de los hechos, aduciendo que el artículo 375 del COPP, no establece la admisión parcial de los hechos.
¿Dónde queda la interpretación de la norma? ¿La aplicación
del Derecho Alternativo? Hemos sabido que varios jueces, tanto de control como
de juicio, en las oportunidades de ley, han permitido –de forma por demás
innovadora– que el imputado admita los hechos parcialmente, imponiéndole la
pena respectiva, y respetando su pretensión, de comparecer al juicio oral y público,
a fin de confirmar su estado axiomático y jurídico de inocencia.
Uno de esos jueces garantistas y respetuosos de los principios
del Derecho Procesal Penal Moderno, ejerce sus funciones en el estado Trujillo,
tierra histórica, de gente cordiales y altruistas, magnánimos, y, palpablemente
–a no dudarlo– tierra de sabios y santos.
Naturalmente, no puede existir un procedimiento de admisión
de los hechos, si no hay una acusación fiscal, formal y que la misma haya sido
admitida por el juez competente. ¿Podrá el defensor técnico admitir los hechos
que el Ministerio Público atribuye, inculpa, arroga al justiciable? Obvia dar
una respuesta. No. No puede, porque la admisión de los hechos es un acto personalísimo
del imputado. Ni siquiera mediante el otorgamiento por parte del imputado, de
un poder formalmente autenticado por ante una Notaría, a su abogado defensor
técnico, podrá éste admitir los hechos por su defendido.
Por otra parte, el Código de Procedimiento Penal de Colombia,
instaura la institución de los preacuerdos y acuerdos, que permiten al
justiciable realizarlos con el Ministerio Público, buscando con ello la
imposición de una pena mínima y la aplicación de una rebaja máxima, por lo que
el justiciable en vez del allanamiento a la imputación, puede elegir realizar
un preacuerdo con la fiscalía del Ministerio Público. Hay algo que nos llamó la
atención y es que el juzgador no podrá aprobar los preacuerdos si el
enjuiciable no resarce lo ilícitamente permitido.
El resarcimiento debe ser efectivo, evidente, nada de una “reparación natural o simbólica del daño causado”, como lo establece el artículo 43 del COPP, referido a la suspensión condicional del proceso, la cual podrá ser solicitada por el imputado ante el juez competente, siempre que admita plenamente el hecho que se le atribuye, y acepte formalmente su responsabilidad en los tipos penales que les son inculpados por el Ministerio Público. ¿Cómo se realiza el procedimiento de admisión de los hechos en la práctica forense cotidiana en la actualidad en la mayoría de los estrados judiciales en Venezuela? De la manera más abrupta, escabrosa e indefectible que el lector pueda imaginarse.
Hay ocasiones donde el propio juzgador, conjuntamente con
el fiscal del Ministerio Público y – digámoslo de una vez– quien representa la
defensa técnica –casi siempre abogados integrantes de la Defensa Pública Penal–
fuerzan, constriñen la voluntad del imputado, obligándolo muchas veces
–repetimos– a admitir los hechos, sin siquiera la defensa técnica haber leído
el expediente, o en tal cuestión, haber oído al justiciable para saber los
pormenores del caso. Olvidan que el imputado si desea confesar su participación
o autoría en el hecho que se le incrimina, puede hacerlo; pero esa voluntad,
es, como lo afirma el jurista, Alberto M. Binder, “personalísima”, en
otras palabras, “no puede ser inducida por el Estado de ningún modo”
.
No pocas veces hemos presenciado tales atropellos a personas que no tienen cómo sufragar los honorarios de un defensor técnico privado. Hay excepciones. Pocas, pero las hay. Podríamos citar varios abogados que ejercieron por muchísimos años, como Defensores Públicos Penales y fueron excelentes, esplendorosos y muy brillantes en sus funciones. Empero, citaremos dos. Paradójicamente, son dos abogadas y afortunadamente, ambas son amigas de quien escribe este breve ensayo: las Doctoras Luisa Oribio Salinas y Eglis Campos de González. Sin duda alguna, las mejores Defensoras Públicas Penales del estado Lara que hemos conocido. ¿Qué es entonces el allanamiento a la imputación? Es el acto mediante el cual al justiciable se le da a conocer los hechos delictivos que le son imputados y su acoplamiento típico, dándole a saber detalladamente, todo el cúmulo probatorio y los elementos de convicción, así como las evidencias criminalísticas que existan en su contra y que comprometan su responsabilidad penal, para que de una manera autónoma, discrecional, sensata, consciente, libre, voluntaria, sin apremio ni coerción alguna, y formalmente asistido por su defensor técnico, exteriorice en presencia del juzgador, si acepta o no la imputación de los ilícitos penales hecha por el Ministerio Público. Si el imputado ha admitido los hechos, la realización del juicio oral es inútil. De acuerdo. Pero no siempre es conveniente prescindir del juicio oral, aun cuando el imputado haya admitido los hechos. Nos explicamos: cuando el imputado no ha tenido una defensa técnica realmente, no ha contado con el asesoramiento legal adecuado, en situaciones como éstas, es recomendable que el Juez competente desestime, rechace la admisión de los hechos, y ordene la iniciación del juicios oral y público, pues, si bien desconoce la voluntad del imputado, un Juez estudioso, consciente, preocupado por redefinir los hechos investigados y reconstruir la verdad, aunque sea la “verdad forense”, debe recordar que a pesar de su confesión, “ese imputado sigue teniendo el derecho a un juicio previo, realizado con todas las garantías judiciales; y la sociedad, por su parte, necesita y reclama que la justicia se siga impartiendo a través de jueces independientes y de juicios públicos”. No podemos obviar que existen abogados rebuscadores de “casos” que por ganarse unas “cuatro lochas” le recomiendan a sus patrocinados “Admitir los Hechos”, sin siquiera estudiar ni analizar la causa que ha dado origen a tales imputaciones por el Ministerio Público.
El Maestro Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, advierte que por la redacción del artículo 375 del COPP, “pareciera que el juez no puede negarse a aplicar este procedimiento especial, pero, aunque el COPP no diga nada al respecto, el principio favor libertatis (CRBV Art. 44) indica claramente que el juez puede desechar el pedimento del imputado, si observa que los elementos que arroja la investigación carecen de todo sustento, es decir, si se produce lo que conocemos como insubsistencia de la acusación”. Por nuestra parte, consideramos que, si el juzgador se percata que el justiciable carece de una defensa técnica apta, idónea, capaz, conocedora del Derecho Penal, Sustantivo y Adjetivo, o aprecia que podría tener una mejor defensa técnica en la subsiguiente fase del proceso penal, debe desestimar la solicitud del procedimiento de admisión de los hechos. El Código de Procedimiento Penal de Colombia establece que si el consentimiento del imputado está viciado, el allanamiento a la imputación no será legal, autorizado, por lo que es obligatorio para el juzgador verificar que el allanamiento sea libre, voluntario, consciente y completamente informado. El justiciable tiene la oportunidad de retractarse, pero esa rescisión para ser aceptada, deberá ser probada por el imputado, es decir, tocará al enjuiciable demostrar que fue objeto de engaño, o bien, fue constreñido a allanarse sin haber tenido la intención de hacerlo. El COPP nada enuncia acerca de la posibilidad que el imputado manifieste que fue forzado a admitir los hechos y por ende, impetre la nulidad del acto procesal del procedimiento de admisión de los hechos. Los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, deberían ir pensando en esas posibilidades procesales, que en la práctica diaria, ocurren en los diversos tribunales penales de la República.
LEONARDO PEREIRA MELÉNDEZ POETA Y ABOGADO
leopermelcarora@gmail.com
17 abr 2020
Antoine De Saint-Exupéry, en El Principito, escribió:
¿Qué significa "domesticar"? —volvió a preguntar el principito.
(...) significa "crear vínculos... "
—¿Crear vínculos?
—Efectivamente, verás —dijo el zorro—. Tú no eres para mí todavía más que un muchachito igual a otros cien mil muchachitos y no te necesito para nada. Tampoco tú tienes necesidad de mí y no soy para ti más que un zorro entre otros cien mil zorros semejantes. Pero si tú me domesticas, entonces
tendremos necesidad el uno del otro. Tú serás para mí único en el mundo, yo seré para ti único en el mundo...
El abogado (aunque es válido para otros, como jueces), en cierto sentido, domestica al proceso, trabaja con el proceso, y se acostumbra, incluso a los malos diseños procesales.
El abogado se habitúa a una determinada matriz de trabajo, a ciertas estructuras procesales, al uso de ciertos instrumentos. Y luego, cuando cambia la matriz (posiblemente, pasemos a la matriz de litigios online), muchas veces rechaza o es reacio a los cambios.
Claro que la domesticación a veces no es mala, como tampoco, necesariamente, lo son los dogmas (esos que corren por el ADN de los abogados, y me incluyo, y que si se nos hiciera un test, en estos momentos, no daría positivo COVID-19 o coronavirus; daría positivo a "Dogmas"). Pero sobre la "domesticación del proceso" y los dogmas -necesarios y peligrosos- no es momento de ahondar aquí.
Me preocupa, en cambio, que la coyuntura actual (de emergencia sanitaria, de distanciamiento social, o de aislamiento y confinamiento), nos relaje y nos haga bajar la guardia en materia de garantías procesales, y nos haga sucumbir ante los neolatras o neopatas (neologismo que identifica a aquellos que se muestran siempre encantados de los cambios, pues lo que le gustan son los cambios por si mismos-, expresiones extraídas de: DÍEZ-PICAZO, L.,“Los problemas de las fuentes del Derecho en el Derecho privado”, conferenciadictada el 5 de noviembre de 1996 en la Fundación Juan March).
La coyuntura hace mucho más proclive pensar en reformas o alternativas al paradigma tradicional de administración de justicia. El tema es parte del más general: del avance del Derecho.
Se escuchan planteos acerca de que es pertinente una instrumentación rápida, urgente, de herramientas de acceso online, de fortalecimiento del expediente electrónico, de audiencias a distancia, etc. Un teletrabajo colaborativo entre los sujetos del proceso. Un diálogo online, virtual, en el proceso de conocimiento (la ejecución, es otro problema).
Una "justicia de rostro más humano"*... quizás sí, quizás no.
Es en este momento de la historia en el que, más que antes, debemos plantearnos algunas alertas y precauciones:
1) La justicia online, e-justice, online dispute resolution, etc. es a corto, mediano y largo plazo, un camino por el cual ineludiblemente va a transitar (o seguir transitando) la administración de justicia.
Llegado un punto, la regla puede que sea la de la justicia online, y la excepción, la de la justicia que hoy en día conocemos. Quizás, en unos años, haya que aprobar normas para aceptar lo que podría llegar a parecer ilógico o contrario al sentido común: aceptar documentos en papel, comparecer, físicamente, todos juntos, en una misma sala de audiencias.
2) La instrumentación de la justicia online va a provocar cientos, miles de comparaciones con la justicia tradicional. No está mal.
La justicia online tiene un piso, que debe ser el de la justicia tradicional. Debe mejorar lo que hoy tenemos, no empeorar el servicio de justicia. Es allí donde podremos llegar a encontrar uno de los retos más difíciles de superar: que la justicia online, no sea un obstáculo para el acceso a la justicia. Esto entronca con el tema de la Inteligencia Artificial, por supuesto, y el tema que me gustaría dejar planteado, acerca de si tenemos reconocido como un derecho, el que nuestros problemas sean resueltos, en última instancia, por personas.
Ahora bien, la pregunta no es si llegarán los abogados (jueces y demás) a domesticar la justicia online. La pregunta es ¿cuándo?
3) La instrumentación de la justicia online va a producir cambios en un montón de otras categorías o variables del Derecho procesal. Pensar que se trata sólo de instrumentar la justicia online y que todo el resto no cambia, es muy peligroso. No se puede proyectar "ceteris paribus".
4) Hace poco leía en redes sociales una reflexión, cuyo autor desconozco, que decía algo así como que digitalizar un sistema, procedimiento o proceso absurdo (o se podría decir también, ineficiente), es doblemente absurdo: porque lo único que consigue es hacer más eficiente lo ineficiente, o hacer mejor lo que se hace mal. No todo es fatalidad, pero eso se debe evitar!
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* «Por una justicia de rostro más humano» fue el lema del 1er. Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil realizado en Gantes (Bélgica) en 1977. En la convocatoria a dicho Congreso se señalaba: «En una sociedad cada vez más compleja, el derecho procesal debe poder funcionar de una manera más accesible, humana, rápida y eficaz, para que todo ciudadano pueda hacer valer sus derechos. En todo el mundo se están haciendo últimamente esfuerzos para consagrar ese objetivo».
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