5 jul. 2016

Estrategias de litigación penal: Teoría del Caso

Estrategias de litigación penal: Teoría del Caso
Por Augusto Renzo Espinoza Bonifaz


Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Qué es la teoría del caso? 3. Construcción de la teoría del caso. 3.1. Preparación para el juicio. 3.2. Preparación de los testigos. 3.3. Alegato de apertura. 3.4. Organización del ofrecimiento de la prueba. 3.5. Examen de testigos. 3.6. Contraexamen de testigos. 3.7. Objeciones. 3.8. Examen de peritos o testigos expertos. 3.9. Contraexamen de peritos y testigos expertos. 3.10. Prueba material (objetos y documentos). 3.11. Alegato final. 4. Conclusión.

1. Introducción

Litigar en un juicio oral es un ejercicio profundamente estratégico, tanto para quien acusa como para quien defiende, implica el diseño de una teoría del caso, en donde cada parte busca explicar como ocurrieron los hechos y la participación del imputado en ellos, con la única finalidad de convencer al Juez de que su versión es la verdadera. Sin embargo, lo cierto es que esa verdad que se pretende hallar está en el pasado y que, lamentablemente, nunca llegaremos a saber lo que exactamente ocurrió, incluso en los casos en donde existen pruebas muy poderosas hay zonas de la verdad que nunca se llegaran a conocer, por ejemplo, lo que estaba en la mente de las personas cuando realizaron sus conductas, cuales fueron sus motivaciones, etc.

De esta manera, lo único verdadero que tenemos en un caso penal es un conjunto de versiones heterogéneas, fragmentadas, parciales y disímiles acerca de lo que “realmente ocurrió”. Por eso, cuando los jueces sentencian construyen una versión acerca de lo que “verdaderamente ocurrió” y la aceptamos como oficial. En ocasiones lo hacen adoptando completamente la versión de una de las partes, en otras lo hacen tomando fragmentos de las versiones de cada una de ellas. Por tanto, nuestros argumentos y pretensiones deben dirigirse a que el Juez asimile y haga suya nuestra versión, obteniendo de la prueba la información real que contiene y estructurando la información de modo que los jueces consigan lo que necesitan de ella para sentenciar correctamente. El abogado es en este sentido un mensajero de cierta información; y no importa qué tan bueno sea el mensaje, ni qué tan significativo: si el mensajero es malo, el mensaje no llega. Nuestra labor es, pues, hacer que llegue el mensaje, y el mecanismo natural de transmisión es el relato.

El litigante en el juicio oral debe narrar y persuadir. Esa será su principal tarea y primordial objetivo. Esto no sólo se logrará con tener habilidad histriónica y talento intuitivo sino será necesario el diseño de una teoría del caso consistente, suficientemente probada y adecuadamente expuesta que tenga por finalidad lograr una decisión favorable por parte del juez.

2. ¿Qué es la teoría del caso?

Es un ángulo, un punto de vista desde el cual mirar la prueba, en términos tales que si el juez la mira desde allí verá en ella lo que nosotros vemos. Es nuestra simple, lógica y persuasiva historia acerca de lo que realmente ocurrió, la brújula del litigante, un mapa que se diseña desde el momento en que se tiene conocimiento de los hechos y que tiene tres elementos:

Fáctico: es la identificación de los hechos relevantes que nos ayudan a comprobar la responsabilidad o no del procesado.
Jurídico: consiste en la subsunción de los hechos dentro de un tipo penal.
Probatorio: son los medios probatorios que acreditaran las proposiciones fácticas.

Podemos afirmar entonces que la teoría del caso es una herramienta importante porque permite:

Realizar un análisis estratégico del caso.
Ordenar y clasificar la información del caso.
Adecuar los hechos al tipo penal, lo cual servirá para defender la tesis.
Determinar que es lo que esperamos de la investigación.
Seleccionar la evidencia relevante.
Detectar debilidades propias.
Identificar las debilidades de la parte contraria.

3. Construcción de la teoría del caso

Sin lugar a dudas todo proceso penal esta sujeto a diversos avatares, por lo tanto, resulta trascendental el diseño correcto de la teoría del caso, pues permitirá al litigante afrontar con solvencia el debate oral. En este sentido esbozaremos un intento de lo que debiera ser la construcción de una teoría del caso.

3.1. Preparación para el juicio.

Una preparación adecuada permite conocer las fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas del caso y facilita la organización de los medios de prueba para su presentación en el juicio.

Como parte de la preparación siempre es conveniente redactar un bosquejo o plan que recoja todos los aspectos importantes del caso que deben ser probados en el juicio y un listado o índice que nos permita cotejar durante el juicio la prueba que debe ser reconocida por los testigos y el orden que debemos seguir al presentar la misma. También debemos registrar en nuestras notas las debilidades de nuestro caso, y tener un “memorando de litigación” que contenga los principales asuntos legales que puedan suscitarse en el juicio. El tener por escrito los asuntos de derecho más relevantes para el caso nos permite rebatir eficazmente y en el momento oportuno cualquier ataque a nuestros medios de prueba y también refutar las posibles defensas.

Como parte del proceso preparatorio de un caso debemos cerciorarnos que todos los testigos estén disponibles para comparecer al juicio y además, se debe evaluar si contamos con todos los medios probatorios para asegurarnos que el caso esté completo el día de su señalamiento. El familiarizarnos antes del juicio con la prueba no testimonial nos permite además, precisar las bases probatorias que debemos establecer y los testigos necesarios para su reconocimiento. En los casos apropiados, se deberán tomar medidas con antelación para asegurar la disponibilidad de los recursos técnicos necesarios para presentar en  la sala del tribunal determinada evidencia científica o ilustrativa.

Se recomienda también, siempre que sea posible, visitar el lugar de los hechos. Tenemos de tener presente que para convencer al juzgador de que es confiable lo que declara un testigo debemos tener la perspectiva correcta de lo que paso en la escena del delito para formular las preguntas apropiadas a nuestros testigos o para poder contrainterrogar eficazmente a los testigos de la parte contraria.

3.2. Preparación de los testigos.

Para que la declaración testimonial sea creíble no sólo es suficiente que el testigo diga la verdad sino que es importante aconsejarlo que, mediante su comportamiento correcto y sereno mientras declara y la seguridad de sus respuestas, debe además parecer que esta diciendo la verdad.

Para que el testigo pueda declarar eficazmente es necesario hacerle comprender la importancia de su rol en el juicio. Por lo tanto, el abogado siempre debe recordarle a su testigo de su obligación de decir toda la verdad aún cuando entienda que ésta es perjudicial para su causa. Al entrevistar al testigo se debe escuchar su relato completo y luego de oírlo se le debe indicar cuales son los datos imprescindibles de su testimonio que acreditan las alegaciones del caso. Además de explicarle al testigo que es lo que se pretende probar con su testimonio, se le debe informar la importancia de declara espontáneamente los hechos que conoce ya que en el interrogatorio directo no se le podrán formular preguntas sugestivas con el propósito de recordarle algún dato que se le haya olvidado. Es conveniente practicar con el testigo las preguntas y las respuestas que se le formularán en el juicio para que se familiarice con el proceso y no reciba sorpresas en el mismo.

Asimismo, se le debe describir las funciones del juez, del fiscal y del defensor. Inclusive cuando se lleva a cabo la practica de las preguntas y respuestas demos formularle las preguntas al testigo como si estuviera en un turno de contrainterrogatorio, lo que permite que el testigo comprenda la naturaleza de las preguntas a las cuales pueda estar sometido y lo prepara para enfrentarse con éxito a aquellas que vayan dirigidas a atacar la credibilidad de su versión. Finalmente se debe orientar al testigo que debe ser cortés y forme al contestar las preguntas que le formulen y que cuando alguno de los abogados presente una objeción debe detener su declaración hasta que el juez resuelva la misma.

3.3. Alegato de apertura.

Es una actividad fundamentalmente del litigante, pues constituye la oportunidad para presentar su teoría del caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura los jueces tomaran por primera vez contacto con los hechos y antecedentes que fundamentan el caso. En el punto anterior dijimos que la teoría del caso es un ángulo, un punto de vista desde el cual mirar la prueba, en términos tales que si el juez la mira desde allí verá en ella lo que nosotros vemos. El alegato de apertura es por excelencia el momento para ofrecer ese punto de vista para la apreciación de la prueba, el ángulo desde el cual leerla. Este es el momento para comenzar a configurar la disposición mental del juzgador hacia el caso y la prueba.

Como complemento de lo señalado, muchos casos se ganan o se pierden con la exposición de la teoría del caso. La naturaleza humana es muy susceptible a hacer juicios permanentes con la primera información que recibimos, por lo que, la primera impresión que produce el relato o argumento que hacen los abogados puede tener más impacto positivo o negativo que la prueba misma. Por lo tanto, es necesario que los abogados aprovechen esta oportunidad para exponer con convencimiento la teoría de su caso, logrando captar la atención y el interés de los jueces al exponerle un resumen objetivo de los hechos y la prueba con que cuentan. La exposición de la teoría también permite anticipar algunas debilidades propias que se tengan para explicarlas razonablemente a fin de quitarle impacto cuando estas surjan en el juicio.

La teoría del caso debe ser amena y realista demostrándole al juzgador que estamos convencidos en la eficacia de nuestra prueba. La exposición debe ser clara, ordenada, sistemática y organizada, generalmente se comienza haciendo una narración general de los hechos en forma cronológica. Luego se ataca o se crítica de forma indirecta las alegaciones de la parte contraria para quitarle efectividad a las mismas. Si los hechos del caso lo permiten es prudente terminar la exposición con un final climático para apelar a las emociones y comprometer al juzgador con nuestro caso. En tales situaciones los abogados modulan el tono de la voz para darle emotividad al alegato que están haciendo

3.4. Organización del ofrecimiento de la prueba.

La presentación de la prueba que hace cada parte se debe organizar, en lo posible, de forma tal que se pueda presentar un testigo impactante al principio y uno al final del turno de presentación de prueba de la parte. Esto es importante en los casos donde tienen que declarar múltiples testigos para poder establecer los hechos y la actuación de la prueba vaya a tomar varios días. Si todos los testigos impactantes declaran al principio, el juzgador puede perder interés cuando posteriormente declaren testigos que sólo aportan aspectos técnicos o elementos sin importancia. Cuando el desfile de la prueba se torna monótono y aburrido puede ocurrir que el juzgador no entienda o no capte todos los elementos que tratamos de establecer en el caso. También se debe organizar la presentación de los testigos para que los hechos se le presenten al juzgador de forma cronológica tal y como ocurrieron. De lo contrario puede ser que el juzgador se pierda o no entienda correctamente los hechos.

3.5. Examen de testigos.

El principal objetivo del examen es extraer del testigo la información que requerimos para construir la historia o el trozo de la historia que este nos puede proporcionar, constituye la principal oportunidad de que dispone el litigante para probar su teoría del caso al tribunal. El examen nos permite relatar nuestra teoría del caso desde la prueba concreta y no desde las puras afirmaciones del litigante que hasta el momento han sido solo una promesa.[2]

Objetivos del examen

Solventar la credibilidad del testigo: entregar elementos de juicio para convencer al juzgador de que ese testigo es una persona digna de crédito.
Acreditar las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso: aquellos hechos y detalles que apuntan a que la historia realmente ocurrió como lo señalamos.
Acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos y documentos), a través de la declaración de testigos los objetos y documentos se acreditarán como tales y dejarán ser cuestiones abstractas, convirtiéndose en el objeto y documento del caso, cobran sentido en el relato general de nuestra teoría del caso.
Obtener información relevante para el análisis de otra prueba: resulta central para el abogado litigante pensar en cada examen no sólo teniendo en mente la información que cada testigo puede entregar respecto de su propio relato, sino también la contribución que este puede hacer al resto del caso considerado en su conjunto.

Estrategias en el examen

Al preguntar usar lenguaje común e ir directo al punto.
Formular preguntas que produzcan respuestas en orden cronológico.
Dejar para el final las preguntas que produzcan una respuesta impactante sobre un aspecto importante o climático del caso.
Preguntar detenidamente sobre los asuntos importantes y someramente sobre los menos importantes o sobre los aspectos que no nos conviene se expongan en detalle.
Adelantar debilidades de nuestro testigo para restarle impacto a las preguntas del contraexamen. Cuando creamos probable que tal información llegará a conocimiento de nuestra contraparte. 

Tipos de preguntas

Preguntas abiertas: tienen como fin invitar al testigo a formular la respuesta en sus propias palabras sin que el abogado limite, restrinja o sugiera ciertas palabras para la declaración, por ejemplo: ¿Que hizo…?,  ¿En que consiste…?, ¿Nos podría contar…?, etc.
Preguntas cerradas: su propósito es invitar al testigo a escoger entre varias respuestas posibles, focalizando la declaración del testigo en aspectos específicos del relato, por ejemplo: ¿Qué marca es su auto?, ¿De que color era?, ¿Cuál es el nombre de su hermana?, etc.
Evitar las preguntas sugestivas: aquellas que incorporan su propia respuesta, es decir, la respuesta a ellas está contenida en la propia formulación de la pregunta, por ejemplo: ¿Tenía el acusado un cuchillo en la mano?, ¿La acusada tenía una mala relación con el occiso?, etc.
Usar introducciones y transiciones para ubicar u orientar al testigo cuando estamos cambiando de tema, por ejemplo: Sr. Vélez, ahora voy a preguntar acerca de sus relaciones con el acusado, específicamente acerca de su relación profesional…, etc.

3.6. Contraexamen de testigos.

Es el examen que lleva a cabo el abogado de la parte contraria con la finalidad de superponer su propia teoría del caso a ese testimonio.

Objetivos del contraexamen

Desacreditar al testigo: en este caso nos referimos a cuestionar la credibilidad personal de un testigo, su valor como fuente información. Esto se puede demostrar acreditando que el testigo tiene un interés personal con el resultado del juicio o que ha faltado a la verdad antes y no hay razón para creer que no lo esté haciendo ahora también. 
Desacreditar el testimonio: el factor que desacredita clásicamente al testimonio está constituido  por la condiciones de percepción. Dichas condiciones pueden pertenecer a circunstancias personales del testigo (miopía, sordera, estado mental al momento de los hechos) o bien a circunstancias externas (ruido ambiental, oscuridad, distancia, etc.).
Acreditar nuestras propias proposiciones fácticas o prueba material propia: en la medida en que los testigos de la contraparte puedan corroborar ciertos elementos de nuestra versión de los hechos nuestra teoría del caso será más creíble.
Obtener inconsistencias con otras pruebas de la contraparte: que las declaraciones de los testigos que comparecen en un mismo lado resulten contradictorias daña la teoría del caso de nuestro adversario sustancialmente.

Estrategias en el contraexamen

El contraexamen debe estructurarse de manera temática más que cronológica, dispuesta de acuerdo con las áreas en que queremos evidenciar las debilidades de la prueba de la contraparte, o extraer información que sea útil a nuestra propia teoría del caso. 
Determinar hasta cuando es necesario preguntar, a fin de no hacer preguntas de más que contribuyan a la versión de la contraparte.

Tipos de preguntas

Hacer preguntas sugestivas de un solo punto: nos permiten dirigir la respuesta del testigo a la específica porción de información que el contraexamen persigue, allí donde un testigo hostil va a estar permanentemente intentando eludir la respuesta.
Se debe evitar hacer preguntas sugestivas compuestas (capciosas), ya que el testigo sólo tendrá oportunidad de responder la última, pasando las demás disfrazadas como afirmaciones.
Hacer preguntas abiertas sólo en zonas seguras del contraexamen, es un buen momento cuando el testigo está mintiendo.
Sólo preguntar cuando sepamos anticipadamente cual va a ser la probable respuesta del testigo.
No discutir o argumentar con el testigo.

3.7. Objeciones.

Es la forma que tienen las partes en juicio de manifestar su disconformidad con cualquier actividad de la contraparte que pueda afectar sus derechos o poner en riesgo la vigencia de las reglas que rigen el desarrollo del juicio oral.[3]

Preguntas objetables

Preguntas sugestivas: cuando ella misma sugiere o fuerza el contenido de la respuesta.
Preguntas capciosas: aquellas que en su elaboración inducen a error al sujeto que responde, favoreciendo de este modo a la parte que las formula.
Preguntas destinadas a coaccionar ilegítimamente: cuando existe un hostigamiento o presión abusiva sobre el testigo que reduce de manera significativa su libertad para formular sus respuestas.
Preguntas formuladas en términos poco claros: en conjunto pueden ser entendidas como aquellas preguntas que por su defectuosa formulación no permiten comprender al testigo con claridad cuál es el tema que efectivamente indagan.
d.1. Confusas: se da por lo complejo o poco claro de la formulación.

d.2. Ambiguas: se da por el hecho que la pregunta puede sugerir distintas cuestiones que se intentan indagar.

d.3. Vagas: se puede dar por la amplitud o alta de claridad en la pregunta.

Preguntas impertinentes o irrelevantes: son aquellas que intentan obtener del testigo información que no tiene una relación sustancial con los hechos que son objeto de prueba. Lo será en la medida en que desde un punto de vista lógico no avanza la teoría del caso de alguna de las partes.
Preguntas por opiniones o conclusiones: el rol de los testigos es relatar los hechos que percibieron directamente, o bien hechos que pertenecen a su propio estado mental. En ese contexto, las opiniones o conclusiones a las que un testigo puedo haber arribado son, en general, irrelevantes para la decisión del caso, y suele configurar información de baja calidad.
Pregunta repetitiva: debe tratarse de una pregunta repetida ya contestada.
Pregunta que tergiversa la prueba: es  posible establecer dos categorías: la primera se refiere a casos en los que la formulación de la pregunta cambia o altera la información que efectivamente se ha incorporado como prueba al juicio y la segunda cuando la pregunta incluye información que no ha sido objeto de prueba en el juicio.
Preguntas compuestas: preguntas que incorporan en su contenido varias afirmaciones, cada una de las cuales debe ser objeto de una pregunta independiente.

3.8. Examen de peritos o testigos expertos.

Los peritos son personas que cuentan con una experticia especial en un área de conocimiento, derivada de sus estudios o especialización profesional, del desempeño de ciertas artes o del ejercicio de un determinado oficio. En cambio, un testigo experto es quien, sin ser ofrecido como perito, porque el área de declaración no constituye estrictamente una experticia, tiene, sin embargo un conocimiento de cierta especialización en una determinada materia.[4]

Objetivos del examen

Lograr que el perito brinde al juez la interpretación de una información que exige un conocimiento especializado (científico, artístico o profesional) en los términos más claros, comunes, exactos y convincentes, con la finalidad de sustentar nuestra teoría del caso.
Transmitir al tribunal el hecho de que estamos en presencia de cuestiones que ameritan un conocimiento experto para su adecuada comprensión.
Legitimar al perito: convencer al tribunal que el perito que presentamos es un verdadero conocedor de la materia sobre la cual versa su declaración.
Demostrar que el procedimiento seguido para la elaboración de la pericia es uniforme a los estándares exigidos por la ciencia.

Estrategias en el examen

Sólo recurrir al perito en los casos en que el tribunal necesite de una opinión experta, de lo contrario será innecesario.
Nuestras primeras preguntas deben dirigirse a que el perito demuestre su experticia o experiencia de modo de legitimar su declaración.
El examen se debe estructurar de forma temática, es decir, primero cubrirá las distintas conclusiones y luego los procedimientos llevados adelante para arribar a las mismas. Esto se debe a que nos debe interesar destacar la conclusión para luego revisar los detalles y otros aspectos que llevaron a la misma.
Al explicar el procedimiento se debe seguir un orden cronológico que se haga cargo de los distintos pasos que se fueron dando en el tiempo para llegar a la conclusión expuesta.
Si el experto insiste en utilizar términos difíciles hay que pedirle que explique su significado en términos legos.
Debido a la amplitud del objeto potencial de la declaración de los peritos y al poder del conocimiento experto, el litigante, al presentar al perito en el juicio, debe tener especial cuidado en destacar cómo la apreciación de los hechos por él presentados, así como las opiniones por él vertidas, exigen de un conocimiento especializado, en donde la mirada común del lego resulta abiertamente insuficiente para su adecuada comprensión.
Es importante hacerle ver al tribunal que ellos también están en la categoría de legos respecto de dicho conocimiento, por lo que, si le creen al perito, deberán preferir sus conclusiones técnicas a las que los propios jueces puedan detentar en forma autónoma.
En importante el control del examen con la finalidad de evitar que los peritos dicten cátedra o aporten más datos que los solicitados.

Tipo de preguntas

Preguntas para acreditar su experticia: que estudios curso, que publicaciones e investigaciones ha realizado sobre el tema.
Preguntas para acreditar su experiencia: actividades que ha desempeñado, durante cuantos años, cantidad de situaciones en que ha participado en situaciones como las que son materia de la prueba, etc.
Preguntas en forma de hipótesis: sirven para que los peritos emitan sus opiniones o conclusiones. Las hipótesis tienden a subsumir las proposiciones fácticas que se desean probar de nuestra teoría del caso.

3.9. Contraexamen de peritos y testigos expertos.

Las reglas de litigación del contraexamen de peritos y testigos expertos imponen exigencias de preparación, ya que la efectividad del contraexamen obliga a interiorizarse en los conocimientos del experto. Ello supondrá la necesidad de estudiar aspectos de la disciplina del experto o asesorarse por otro experto de la misma disciplina que pueda orientar su trabajo en el contraexamen. Pero cuidado, el contraexamen de un experto, es siempre un ejercicio extremadamente complicado, todas las destrezas se ponen a prueba al contraexaminar peritos.[5]

Objetivos del contraexamen

Desacreditar su experticia o la idoneidad de su declaración.

Estrategias en el contraexamen

Demostrar que el perito tiene un interés particular en el caso: esta línea de contraexamen puede adoptar varias formas: a) se puede cuestionar la remuneración excesiva que ha recibido por la pericia, b) se puede revisar el historial de peritajes en juicio y señalar, por ejemplo, que el perito siempre apoya la tesis de los fiscales con sus pericias y, c) se puede explorar las cuestiones asociadas a la carrera profesional y el prestigio, por ejemplo, sus opiniones obedecen a una comunidad de conocimiento. 
Demostrar que el perito no es experto que dice ser: si bien el perito presenta calificaciones reales ha declarado sobre materias que se encuentran fuera de su especialidad.
Demostrar que el perito no puede afirmar con certeza lo que declara: en las disciplinas técnicas es frecuente que no sea posible afirmar con certeza una conclusión, se admiten márgenes de error en los resultados. Esos márgenes pueden constituir una herramienta poderosa para enviarle un mensaje al tribunal que desacredite, al menos en parte, las conclusiones del peritaje.
Demostrar que el perito no esta siendo fiel a su propia ciencia: tiene que ver con la fidelidad con que el perito realizó sus operaciones y obtuvo sus conclusiones en relación a los cánones de su ciencia. Esta línea admite diversas modalidades: a) cuando el perito no es fiel a su ciencia ya que las conclusiones que obtienen contravienen aspectos consensuados en su disciplina, b) cuando el perito no es fiel a su ciencia en el sentido de utilizar los procedimientos acreditados y considerados idóneos en su área para obtener conclusiones y, c) cuando el perito no es fiel a sus ciencia personal, ya que este mismo experto había manifestado una opinión contraria a la que sostiene ahora en el tribunal 

3.10. Prueba material (objetos y documentos).

Aquellos instrumentos que sirvieron para la perpetración del delito, o que surgen como consecuencia de él. De esta manera, estos instrumentos, pueden constituir prueba “real” o simplemente “demostrativa”. La prueba real es aquella que efectivamente formó parte de los hechos del caso; sin embargo, muchas veces será útil para las partes utilizar prueba demostrativa que, sin formar parte de los hechos del caso, los ilustran o aclaran.[6]

Objetivos

Acreditar los objetos: es conveniente utilizar un testigo idóneo a quien se le exhiba el documento para que lo reconozca, para luego ofrecerlo como prueba en el juicio y utilizarlo dentro de nuestra teoría del caso.
Acreditar los documentos: debemos invitar a un testigo idóneo que reconozca el documento exhibido, solicitándole explicaciones acerca de cómo lo reconoce, para finalmente utilizar el documento como prueba leyendo la parte relevante del mismo.

3.11. Alegato final.

El alegato final es un ejercicio argumentativo por excelencia, permite al abogado sugerir conclusiones al tribunal acerca de la prueba presentada, mostrándole de qué manera cada prueba e información se conjuga para probar nuestras proposiciones fácticas y hacer creíble nuestra teoría del caso. Es en este momento en que daremos unidad y coherencia al relato que hemos venido construyendo a lo largo del juzgamiento, ya que con él buscamos iluminar el juicio del juzgador acerca de lo que el conjunto de la prueba dice y de donde se puede extraer que diga eso. Por ello, el alegato final comienza a prepararse desde el más temprano momento, y los exámenes de testigos y demás evidencias se encuentran siempre al servicio de ponernos en condiciones de construir en él estas argumentaciones específicas y concretas.[7]

Es importante subrayar que en el alegato final no se trata de repetir los hechos, sino de darle, a través de su teoría del caso, los argumentos al juez que le permitan concluir que los hechos probados se subsumen perfectamente o se corresponden exactamente con el análisis jurídico o la proposición jurídica que se le presentó.[8]

En este momento el abogado debe demostrar un perfecto conocimiento y dominio del caso e inferir, a través del raciocinio, el significado jurídico de los hechos probados. Además, debe desplegar su entusiasmo con el lenguaje verbal y no verbal, con el fin de proyectar seguridad y firmeza en sus conclusiones.[9]

En el alegato final la teoría del caso deja de ser un planteamiento para convertirse en la verdad que debe ser declarada. Lo que fueron promesas en la declaración inicial son ahora la verdad material establecida en el debate.[10]

Características:

Es un ejercicio específico en relación con la prueba, en el sentido de que debe hacerse cargo pormenorizadamente de las múltiples proposiciones fácticas que pretende acreditar cada una de las pruebas.
Es un ejercicio concreto en el sentido de que debe constar la prueba tal y como ella se produjo en el juicio, por ejemplo: frases textuales de los testigos, etc.
Debe ser claro y directo: al agotarse el juicio, el juez presenta cansancio. Ha apreciado todo el debate y tiene una idea sobre el resultado del proceso. En este instante no quiere una profunda disertación sobre la administración de justicia, ni acerca del conocimiento del abogado sobre la teoría del delito, ni mucho menos que le agradezcan por su majestuosa misión de administrar justicia o se quejen de lo largo de la audiencia.
Debe ser completo y conciso sobre el tema del debate: los hechos, las pruebas y los fundamentos jurídicos. El abogado debe centrarse en el tema, en los puntos relevantes que ha logrado y en la conclusión.

Estrategias para el alegato

Manejar el tiempo eficientemente: mensaje claro y sencillo, con frases cortas. Esto permite una comprensión inmediata que no lleve a profundas elucubraciones. Debe evitarse mencionar toda información superflua. Aunque los detalles son muy importantes para dar fuerza a la historia persuasiva, deben identificarse cuales complementan los puntos centrales del debate y cuales necesariamente hay que excluir.
Usar preguntas retóricas
Usar temas y calificativos relevantes: así el mensaje persuasivo se complementará con apreciaciones y calificativos de todo orden.
Argumentar con la experiencia y el sentido común
Confrontar los puntos problemáticos: toda teoría del caso presenta debilidades, es recomendable adelantarse al adversario y explicarlos razonablemente a fin de restarles importancia.
Utilizar los hechos no controvertidos: sirve para acumular evidencia a nuestro favor.
Realizar las concesiones convenientes que no sean nocivas a la teoría del caso: da muestras de cierta objetividad en los planteamientos y convencimiento frente al planteamiento totalmente adversarial que se hace ante el juez, quien se rige por el principio de imparcialidad. La concesión debe pensarse muy bien para que no se convierta en un argumento en contra.
Concluir con fuerza: debe hacerse en un punto alto que concentre la atención del juez frente a la síntesis del alegato,  logrando emotividad y persuasión.[11]

Contenido (temas relevantes)

Conclusiones: el alegato sirve para extraer conclusiones sobre los hechos y las pruebas. Una conclusión es una especifica visión acerca de que proposición fáctica resulta acreditada por la prueba presentada en juicio y del modo en que ésta debe ser valorada.[12] Es importante señalar de que manera dichas proposiciones fácticas satisfacen exactamente la teoría jurídica utilizada en nuestra teoría del caso, como ofrecer razones que sustenten la veracidad de las conclusiones sugeridas, apoyadas en criterios lógico formales que le den coherencia al alegato.  
Prueba directa: es aquella que no exige proceso de razonamiento alguno para concluir, desde la prueba, la proposición fáctica: si el juzgador cree en la autenticidad de la prueba, la proposición resulta probada sin más. Entonces, no tendremos que sugerir al juzgador ningún razonamiento a través del cual debe llegar a la conclusión que proponemos, pero sí tendremos que preocuparnos en asentar la autenticidad y credibilidad de dicha prueba. Esto sucede normalmente con las pericias y los documentos, debido a que tienen mayor fuerza acreditativa.[13]
Prueba Indiciaria: es aquella que, para demostrar una proposición fáctica, no es suficiente dar por auténtica la pieza probatoria, sino que requiere la mediación de razonamiento judicial, utilizando para ello una inferencia lógica, la cual debe ser sustentada por el abogado litigante de forma tal que convenza al juez de que dicha proposición fáctica esta probada. Por lo tanto, lo relevante en este tipo de prueba es darle fuerza a la inferencia lógica, de acuerdo a las máximas de la experiencia y el sentido común, para que pueda así cumplir su objetivo.
Suficiencia jurídica: se debe argumentar la idoneidad de las proposiciones fácticas acreditadas para satisfacer cada uno de los elementos de la teoría jurídica utilizada. Se debe invocar normas jurídicas solamente cuando sean relevantes para la teoría del caso.[14]
En resumen, un buen alegato debe parecer un borrador de una sentencia para los jueces, una argumentación de lo que la prueba, prueba y una relación entre dichos hechos y las teorías jurídicas aplicables que, ubique a los jueces en condiciones de poner su firma en dicho razonamiento y hacer de él la sentencia del caso.[15] 

23 may. 2016

Técnica de litigación oral: alegato final

El conocimiento de las técnicas de litigación oral permitirá hacer realidad las garantías establecidas en la Constitución Nacional, en el Derecho Internacional vigente y en las leyes de fondo y forma, ya que la orientación acusatorio contradictoria del Código Procesal Penal vigente permite que todos los sujetos procesales cumplan adecuadamente el rol que les corresponde. Si los jueces cumplen su rol, se cumplirá el principio de imparcialidad; si la cumplen los abogados defensores, el derecho a la defensa encontrará su máxima expresión; si la cumplen los fiscales, la sociedad toda se sentirá protegida.

Entre las estrategias que se incorporan a las técnicas de litigación oral encontramos: la teoría del caso, la forma de realizar los interrogatorios, la correcta formulación de las objeciones, la importancia de los alegatos, entre otros; en este artículo nos referiremos en especial al alegato final. En esencia, el alegato final es un ejercicio netamente argumentativo y responde a la pregunta: ¿Por qué debe prevalecer mi caso? También es conocido como argumento de cierre, alegato de clausura, o informe final. El litigante sugiere qué deben extraer los jueces de lo que ocurrió durante el debate. El alegato final es la última oportunidad que tiene el litigante para exponer su caso.

Con el alegato final no se crea nada, solo se emiten las conclusiones que la prueba merece; es decir, es el espacio donde el litigante analiza la prueba que se produjo en el juicio. A la vez, el alegato final no debe apartarse del contexto de lo ocurrido durante el juicio, porque siendo este un resumen analítico de todo lo sucedido, no se pueden introducir elementos foráneos.

En ese sentido, el alegato final es la última fase del juicio, llegado este momento, toda la prueba ya ha sido presentada. Es la instancia en la que se armará el rompecabezas, juntando todos los pedazos de información que se ha venido aportando en el desarrollo del juicio. Todas las actuaciones del litigante dentro del juicio oral serán dirigidas a estructurar el alegato final. Toda la información que se haya obtenido y expuesto durante el juicio se encuentra al servicio del alegato final.

Los jueces que integran el Tribunal de Sentencia necesitan una guía acerca de cómo debe entenderse la información proporcionada y por qué nuestra interpretación debe ser superior a las otras. El propósito del alegato final es repasar el razonamiento que determina que nuestra idea sea preferible a la del contrario.

El objetivo del alegato final es convencer al Tribunal que nuestras proposiciones fácticas que han sido acreditadas durante el juicio son exactas. Además, que resultan legalmente validas y moralmente justas.

Para lograr el objetivo se recomienda captar la atención de los jueces, que puede ser comenzando con una pregunta o premisa impactante. Obviar el uso de argumentaciones rutinarias o repetitivas. Así también el litigante debe demostrar que cree en su argumentación; si nosotros mismos no estamos convencidos, el juzgador no lo estará.

Estructura del alegato final

No existe una forma única para estructurar un alegato final. El caso particular, conforme al tipo de hecho punible que se esté juzgando, las pruebas producidas, etcétera, determinará la estructura a ser usado en el alegato final. Existen tres diseños de estructura del alegato final:
1. Teniendo en cuenta el orden cronológico de los hechos: se trata de presentar ordenada y secuencialmente los hechos como sucedieron, determinando en el tiempo cada suceso y estableciendo como se probó.

2. Teniendo en cuenta el orden de los cargos de la acusación: la acusación es un acto procesal que enmarca el juicio y puede tomarse de referencia para formular el alegato final, relacionando cada cargo o sindicación. La defensa puede atacar cada elemento o supuesto de la acusación para comprobar las falencias materiales o formales de la tesis de la fiscalía. Esta, a su vez, puede afirmar que todas las premisas de la acusación han sido comprobadas.

3. Teniendo en cuenta los supuestos jurídicos sustanciales o procedimentales: partiendo de la norma que describe la conducta punible y configura un juicio de valor sobre la conducta o los supuestos probatorios necesarios para condenar. Esta presentación se ordena desde la premisa jurídica y de allí se elabora el discurso sobre los hechos y las pruebas.

A estos tres diseños de estructuración agregamos la forma básica para organizar un alegato final:

Introducción en la que se hace referencia a la teoría del caso.

Breve descripción de los hechos. Describir las pruebas producidas, prueba por prueba, centrándonos en sus aspectos fundamentales.

Agrupar las pruebas que tienden a demostrar cada una de las proposiciones fácticas.

Extraer inferencias o deducciones cuando la prueba no permite llegar directamente a las conclusiones. Se debe trabajar en lo que aporta la prueba y de allí comenzar la formulación de las inferencias para que el Tribunal vaya razonando, a medida que se expone, a partir de la premisa fáctica para llegar a una conclusión determinada. Desarrollar el proceso de razonamiento judicial para que el juez pueda consignar las conclusiones en la sentencia,
Refutar al adversario, indicando al Tribunal que no puede acoger la teoría de la contraparte porque la prueba ha sido distorsionada o los argumentos son contradictorios, de manera que el juez llegue a una conclusión distinta a la formulada por la contraparte.

Aseverar o refutar la credibilidad de los testigos. Indicar a los jueces qué esperamos del juicio y que esto se refleje en la sentencia a ser dictada, entregándoles los argumentos que permitan acoger o desechar las peticiones de las partes; insistiendo en; hechos probados, hechos no probados, participación aceptada, participación no aceptada, etcétera.

Conclusiones en el sentido de las exigencias del alegato.

Los alegatos finales en el Código Procesal Penal

Artículo 395. Discusión final y cierre del debate: “Terminada la recepción de pruebas, el presidente concederá, sucesivamente, la palabra al fiscal, al querellante y al defensor, para que en ese orden expresen sus alegatos finales…”

Alegato del fiscal: Cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusación, la sustentará oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los mismos, la responsabilidad penal y concluirá precisando la pena

Alegato de la querella: Argumentará que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusación, los sustentarán oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los mismos, la responsabilidad penal del acusado y concluirá precisando la pena.

Alegato de la defensa: El abogado defensor del acusado analizará los argumentos de la imputación en cuanto a los elementos y circunstancias del hecho punible, la responsabilidad penal y el grado de participación que se le atribuye a su defendido, la pena y la reparación civil solicitada, y si fuera el caso las rebatirá.

Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado o la atenuación de la pena, o de ser el caso, cualquier otro pedido que favorezca a su defendido.

Autodefensa del acusado: No es propiamente un alegato final pero hace al derecho de la defensa. Concluidos los alegatos finales, se concederá la palabra al acusado para que exponga lo que estime conveniente a su defensa.

Carolina Silveira Arza, abogada. / ABC Color
http://www.abc.com.py/edicion-impresa/suplementos/judicial/tecnica-de-litigacion-oral-alegato-final-476412.html

18 mar. 2016

Tipos penales relacionados con el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Breve análisis comparativo entre la Legislación Venezolana y Española

Introducción
A nivel mundial el trabajo por cuenta ajena como fenómeno esencial de la vida, ha sido protegido no sólo por el Derecho del Trabajo, sino también por el Derecho Penal.
Dentro del Derecho Penal Laboral, denominación utilizada por Achenbach (2002:26), el campo que más busca regular el Estado por los efectos negativos que ello genera en la sociedad, es el de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Por ello se ha señalado que el medio ambiente de trabajo pareciera ser históricamente el punto de encuentro o enlace entre el Derecho Laboral y el Derecho Penal. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico Venezolano, no sólo encontramos tipos penales dirigidos a sancionar acciones u omisiones que generan como consecuencia la muerte o discapacidad del trabajador, sino también hallamos otros relacionados con el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, dirigidos a proteger y garantizar el derecho al trabajo, la integridad moral del trabajador, así como, sancionar determinadas conductas contra las entidades gestoras de la Seguridad Social.
1. Código Penal Venezolano (Delitos contra la Libertad en el Trabajo)
El Código Penal Venezolano clasifica los delitos atendiendo al bien jurídico tutelado y dentro de ellos, tipifica delitos que denomina “Delitos contra la libertad en el trabajo” consagrando en su artículo 192 lo siguiente:
“Todo el que valiéndose de violencias ocasione o haga que continúe una cesación o suspensión de trabajo, con el objeto de imponer a los obreros, patronos o empresarios alguna disminución o aumento de salarios o también convenios diferentes de los pactados, será castigado con arresto de uno a diez meses”
La acción en este tipo penal, señala Grisanti (1989:653), es ocasionar o hacer que continúe una cesación o suspensión de trabajo, mediante violencia.
Los sujetos pasivos pueden ser, tanto los obreros a quienes se trata de imponer una disminución de salarios como los empleadores a quienes se pretenda imponer un aumento de salarios o convenios diferentes a los pactados.
Llama la atención este tipo penal, por cuanto desde antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1961, se consagró en Venezuela el principio de irrenunciablidad de los derechos de los trabajadores, según el cual es nulo todo acuerdo, convenio o acción que disminuya o menoscabe dichos derechos. Adicionalmente a ello, el texto Constitucional de 1999 consagró el principio de progresividad de los derechos de los trabajadores, en tal sentido, se considera entonces que difícilmente podrá el empleador ser sujeto activo de este delito por cuanto nada podrá hacer legalmente para establecer salarios o condiciones de trabajo inferiores a las pactadas o legalmente establecidas, ya que de lograr imponerlo por vía de hecho, los trabajadores afectados podrán acudir ante los Tribunales a reclamar las diferencias salariales que les correspondieren o el cumplimiento de las condiciones previamente adquiridas en aplicación del principio de irrenunciablidad e intangibilidad de los derechos laborales.
Sin embargo, es importante señalar que en el supuesto en que el patrono logré la imposición de determinadas condiciones económicas valiéndose de tales acciones, independientemente que los trabajadores logren la restitución o reivindicación de sus derechos ante los órganos jurisdiccionales o administrativos, ello no exime la posibilidad que se configure el tipo penal consagrado en la norma antes mencionada con tal acción.
Adicionalmente a las razones expresadas, debe destacarse que el empleador, es la parte más interesada en evitar este tipo de cesaciones o suspensiones de trabajo, a los fines de no afectar la actividad económica que explota, por lo que es difícil imaginar que el patrono ejerza una acción colectiva de esta naturaleza. No obstante, la amenaza de hacer cesar la actividad de la empresa con el argumento de trasladarla a otra nación que le brinde costos laborales más bajos, puede en la práctica, constituir un elemento persuasor en los trabajadores para hacerlos desistir de cualquier lucha por mejoras salariales y en las condiciones de trabajo.
Los trabajadores por el contrario son más proclives a ser sujetos activos de este delito y ocurre cuando pretenden (sin agotar los procedimientos regulares ante el órgano administrativo competente) mediante obstaculizaciones y violencias, como el reciente caso protagonizado por los extrabajadores de la Coca Cola, obtener determinadas reivindicaciones salariales o condiciones laborales.
2. Ley de Extranjería y Migración (Empleo de extranjeros ilegales con el objeto de explotarlos)
La Ley de Extranjería y Migración de 2004, establece en su artículo 53, el siguiente tipo penal relacionado con el Derecho del Trabajo:
“Artículo 52. Será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años toda persona que facilite o permita el ingreso ilegal de extranjeros y extranjeras al territorio de la República”.
“Artículo 53. En la misma pena del artículo 52 incurrirán quienes empleen a extranjeros y extranjeras cuya estadía en Venezuela sea ilegal, con el objeto de explotarlos como mano de obra en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos laborales que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual” (resaltado nuestro).
Es importante señalar sobre este tipo penal que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, protege a todos los habitantes del territorio de la República a quienes debe garantizar una tutela judicial efectiva y el respeto de los derechos consagrados tanto en el texto Constitucional como en el resto del ordenamiento jurídico. En tal sentido, puede señalarse que según cifras oficiales de la Coordinación Judicial del Circuito Laboral del Estado Táchira, aproximadamente un 5% de las 4000 demandas que han ingresado a los Tribunales del Trabajo del Estado Táchira desde septiembre de 2004 hasta marzo de 2008, provienen de inmigrantes indocumentados que prestan servicios en el territorio Nacional, sin que se les exija documento alguno que acredite su situación regular en Venezuela y sin que de exigirlo y no consignarlo tal situación limite a los órganos del Estado en proteger sus derechos laborales. Conforme al principio de igualdad de los derechos de los trabajadores, los extranjeros indocumentados deberán disfrutar de las mismas condiciones de trabajo establecidas en favor de cualquier nacional, ya que cuando la Ley consagra tales derechos no hace distinción alguna. Ello impide a las empresas emplear extranjeros cuya estadía en Venezuela sea ilegal con el fin de explotarlos.
Las contrataciones de extranjeros cuya estadía en Venezuela es ilegal, ocurre particularmente en los Estados fronterizos del país, como el Estado Táchira, donde ante la escasa mano de obra para la realización de determinadas actividades, el empleador debe necesariamente utilizar los servicios de extranjeros indocumentados. Sin embargo, tal realidad social no puede llevar al convencimiento a priori, que todas las empresas que recurren a mano obra indocumentada, lo hagan con el objeto de burlar la legislación laboral Venezolana y explotar la mano de obra de dichos trabajadores, pues Constitucional y legalmente no pueden hacerlo.
Es importante destacar de la misma manera que, aún cuando la Ley de Extranjería y Migración es una norma vigente, no se conoce caso alguno en el que la Inspectoría del Trabajo y los Tribunales del Trabajo del Estado Táchira hayan remitido a la Fiscalía del Ministerio Público las actuaciones correspondientes cuando pudieran estar en presencia de la comisión del hecho punible previsto y sancionado en la norma antes señalada.
3. Ley Orgánica del Trabajo (Difamación por parte del empleador al trabajador)
El numeral 1ero del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo establece como causal de despido justificado “La falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo”.
En relación a ello, dependiendo del tipo de estabilidad que ampare al trabajador, debe el empleador mediante el procedimiento de calificación de falta previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo o 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrar ante la autoridad administrativa o ante el Juez del Trabajo competente, según el caso, que efectivamente el trabajador realizó una conducta carente de probidad que le obligó a despedirlo justificadamente o que le obligó a solicitar la autorización para el despido de dicho trabajador.
De realizar alguna imputación con fundamento en determinados hechos y no demostrar la falta de probidad del trabajador, tal acusación pudiera encuadrar dentro del tipo penal previsto en el artículo 444 del Código Penal Venezolano de Difamación que establece:
“El que comunicándose con varias personas reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses”
Para Grisanti (1989:129), es necesaria la imputación al sujeto pasivo (trabajador) de un hecho determinado y tal hecho puede revestir o no carácter penal. Por ejemplo, la homosexualidad en Venezuela no es delito, sin embargo, si se imputa dicho hecho existe difamación pues indiscutiblemente es deshonroso y expondría al sujeto pasivo (trabajador) al desprecio público, pudiendo ofender su reputación.
El sujeto activo en este caso puede ser el empleador; sin embargo, podría configurarse una coparticipación en el hecho por la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible. Si bien es cierto que, dentro de las empresas existe normalmente un servicio o unidad de asesoría jurídica que es quien formula ante los órganos competentes dicha acusación, dentro de la estructura organizativa de la empresa ante un hecho de esta naturaleza encontraríamos una serie de sujetos que pudieron participar en el mismo. Así, entre otros: a) El Abogado que presentó la solicitud de calificación de despido ante el órgano administrativo o ante el Tribunal competente según el caso; b) El Consultor Jurídico de la empresa que ordenó la calificación con fundamento en la falta de probidad; c) La Gerencia de Recursos Humanos que solicitó a la Consultoría Jurídica la calificación del despido con fundamento en la falta de probidad; d) El Director de la Empresa como jefe y responsable de la empresa o e) La Junta Directiva como propietarios de la empresa. Este delito como la mayoría de los delitos económicos puede encontrar como obstáculo, la identificación del responsable directo del hecho.
Por último, debe destacarse que el delito de difamación tiene una agravante consagrada en el mismo artículo 444 del Código Penal:
“Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de seis a treinta meses de prisión”.
En el caso en estudio, generalmente encontraríamos la existencia de esta agravante, pues la solicitud de calificación de falta necesariamente debe presentarse ante un funcionario público (Inspector del Trabajo o Juez del Trabajo) y el Máximo Tribunal de la República ha sostenido en torno a ello, que las actas del expediente, sea que contenga la prueba de un acto del Tribunal, sea la prueba de un acto de parte (diligencia o escrito), deben reputarse como documentos públicos, por emanar de un funcionario que actúa dentro de la jurisdicción que le es propia en un acto de su competencia para hacerlo constar, por lo que su veracidad no podría ser impugnada, sino por el procedimiento legal previsto para la tacha de instrumentos consagrado en la Ley (Sala de Casación Social, 16.05.2003).
Excepcionalmente, no se configuraría la agravante antes mencionada en los casos en que el patrono proceda a despedir directamente al trabajador sin agotar procedimiento alguno ante la Inspectoría del Trabajo o ante los Tribunales Laborales, señalándole en la carta de despido que a tal efecto le entregue, que la terminación de la relación de trabajo obedece a la falta de probidad en su sitio de trabajo.
4. Delitos contra el Sistema de Seguridad Social
Antes de entrar a analizar los tipos penales consagrados en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), reformada en 2005, es necesario hacer referencia a las infracciones en materia de cotizaciones y afiliación al Sistema de Seguridad Social, concretamente, al Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, establecidas en el artículo 128 de la LOPCYMAT en los siguientes términos:
“El empleador o la empleadora que haya infringido las disposiciones contenidas en esta Ley y su Reglamento, en los aspectos relativos a las cotizaciones, afiliación, registro y todas aquellas vinculadas a las prestaciones establecidas por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, será sancionado con multas de hasta cien unidades tributarias (100 U.T.) por cada trabajador o trabajadora no afiliado, afiliado a destiempo, o declaración inexacta de la información, de acuerdo a la gravedad de la infracción, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y penal que le corresponda por los daños y perjuicios causados a sus trabajadores o trabajadoras…” (resaltado nuestro).
Con esta disposición legal pretendió el legislador Venezolano, al igual que lo hizo el legislador español en el Código Penal de 1995, contribuir a crear las condiciones necesarias para el establecimiento de un Sistema de Seguridad Social eficiente, mediante la penalización de aquellos empleadores que comentan delitos contra la Seguridad Social.
No obstante, llama la atención que aún cuando no se consagra en dicho articulado un tipo penal para sancionar estas conductas, se señala expresamente “sin perjuicio de la responsabilidad penal que le corresponda por los daños causados a los trabajadores”.
Cabe preguntarse entonces ¿a cuál responsabilidad penal hace referencia el legislador? La respuesta quizás podemos encontrarla en el artículo 468 del Código Penal Venezolano que prescribe el delito de apropiación indebida de la siguiente manera:
“El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada” (resaltado nuestro).
Cuando el empleador retiene las cotizaciones del trabajador y no acredita el dinero retenido en las cuentas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la retención, tal conducta pudiera encuadrar dentro de los supuestos del tipo penal de apropiación indebida tipificado en el artículo 468 del Código Penal Venezolano.
La acción en este tipo de delito requiere que el sujeto activo (empleador) que recibe la cosa (dinero) por un título legítimo que entraña para aquél la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado no lo haga, es decir, que el empleador retenga el dinero correspondiente al porcentaje de cotización del trabajador (dependiendo del riesgo de la empresa) y no lo acredite en la cuenta del Seguro Social dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la retención.
Señala Martínez (2002:471) que la conducta del empresario que se apropia de la cuota obrera retenida a efectos de la Seguridad Social es más grave que la elusión de la cuota empresarial porque en el primer caso, el sujeto activo no sólo elude el pago de unas cuotas e incumple su obligación para con la Seguridad Social sino que además esas cuotas pertenecen a terceros, a los trabajadores, respecto de los cuales se puede afirmar que se quebranta la confianza. El empresario en lugar de dar a las cuotas el destino de la retención se las apropia, se adueña de algo ajeno con ánimo de obtener una ventaja.
Sin embargo, en Venezuela, pudiera darse una excusa absolutoria con respecto al delito de apropiación indebida por retenciones realizadas al trabajador y no acreditadas al Sistema de Seguridad Social. Para nadie es un secreto que el mecanismo de cobro utilizado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, imposibilita que al empleador llegue la factura correspondiente que indique el monto a cancelar dentro del lapso legal establecido para ello, lo que impide a este conocer la obligación de la cual es deudor, lo que configuraría una conducta no exigible para él.
A manera de referencia en España, el tipo básico consagrado como delito contra la Seguridad Social se encuentra tipificado en el artículo 307 del Código Penal de la siguiente manera:
“El que por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social para eludir el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obtener indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutar de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida y con ánimo fraudulento siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de quince millones de pesetas será castigado con la pena de prisión de 1 a 4 años y mula del tanto al sextuplo de la citada cuantía”.
El sujeto activo de este tipo penal en España, es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, pues son innumerables los casos en que el empleador con la connivencia del trabajador defrauda al sistema de seguridad social.
Con este tipo penal señala Martínez (2002:482), se dejó de recurrir al delito de apropiación indebida para sancionar la conducta del empresario que habiendo retenido del trabajador la cuota correspondiente a la Seguridad Social no la ingresa en la misma y se la apropia. La opinión de este doctrinario, corrobora que en España antes de la existencia del tipo penal especial consagrado en el artículo 307 del Código Penal, la conducta del empleador que defraudaba la Seguridad Social encuadraba dentro del tipo penal de apropiación indebida, tal como lo señalamos anteriormente para el caso venezolano.
Es importante igualmente, destacar que el numeral 3º del artículo 307 del Código Penal Español, contiene una excusa absolutoria que excluye la penalidad y por razones de política criminal no se impone pena, con la finalidad de conseguir el pago en los siguientes términos:
“Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación ante la Seguridad Social, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieren producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida”.
Algunos podrían pensar que de aplicarse el tipo penal de apropiación indebida al patrono o empleador que retiene el aporte del trabajador al Sistema de Seguridad Social y no lo acredita en la cuenta del ente recaudador podría llevar a considerar que el hecho que el patrono no acredite la prestación por antigüedad del trabajador en una de las tres (3) modalidades que le permite el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, configuraría igualmente el tipo penal de apropiación indebida. No obstante, el tipo penal de apropiación indebida exige que la cosa (el dinero) se le haya confiado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla y en este supuesto (prestación por antigüedad), no es el trabajador quien entrega al empleador una cantidad de dinero para destinarla a un tercero, es el empleador quien difiere el pago de un salario con el propósito que ese dinero ampare a aquél en caso de cesantía o cualquier contingencia y de no hacerlo, tendrá una sanción que es el pago de intereses de mora calculados a la tasa activa promedio de los seis principales bancos del país.
Finalmente con respecto al bien jurídico tutelado, en estos delitos se lesiona: a) al Sistema de Seguridad Social; b) al trabajador individualmente considerado ya que se le impide a largo o corto plazo disfrutar de las pensiones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social y; c) al patrimonio del Estado Venezolano.
Se sostiene que dicha conducta afecta al patrimonio del Estado, porque el sistema de pensiones (pagaderas por el seguro social) existente en Venezuela depende del número de cotizantes por pensionado, y según León (2000) durante los años 80 de un promedio de 23 cotizantes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por pensionado, se pasó a 4-5 en el año 99.
Asimismo, para el mes de enero de 2009, según datos del IVSS (www.ivss.gov.ve, 13.03.2009) existen en Venezuela 1.362.028 pensionados y 3.958.446 asegurados (cotizantes), es decir, 2,81 cotizantes por cada pensionado, lo que representa egresos de aproximadamente 7.300 millones de dólares anuales, gran parte de los cuales, producto de la ausencia de cotizantes y el incumplimiento de la obligación por parte del empleador de inscribir y cotizar en el Seguro Social Obligatorio, deben ser cubiertos por el tesoro nacional.
5. Delitos consagrados en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo
La LOPCYMAT ha introducido tipos penales destinados a castigar toda conducta que traiga como consecuencia la muerte o lesión de un trabajador, concretamente el artículo 131 señala lo siguiente:
“Art. 131. En caso de muerte del Trabajador como consecuencia de violaciones graves o muy graves a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, el empleador o sus representantes, serán sancionados con pena de prisión de ocho (08) a diez (10) años”.
De la lectura del artículo es posible deducir que el tipo penal exige dos (2) supuestos fundamentales:
a) Que el empleador haya violado grave o muy gravemente la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo y;
b) Que la muerte o discapacidad del trabajador sea consecuencia directa de dichas violaciones.
La acción típica para Bustillos (2007:20) consiste en que el empleador viole su deber objetivo de cuidado, respecto a la seguridad o salud en materia laboral, que dicha violación debe ser, por exigencia del mismo tipo penal y además que dicha violación ocasione directamente la muerte del empleado.
Debe existir entonces una relación de causalidad verificable perfectamente, entre la violación de la normativa y el daño, es decir, nos encontramos en presencia de un delito de daño, que requiere un resultado para castigarse.
El tipo penal en estudio, pertenece a aquellas categorías de los delitos llamados cualificados por el resultado, donde lo importante no es la conducta que realiza el sujeto activo y su intención final, lo verdaderamente relevante para imponer una sanción, es el resultado imputable, sin importar el dolo del agente.
A manera de referencia, es importante destacar que en España (país que registra el número más alto de accidentes laborales en Europa) con la reforma del Código Penal Español de 1995, se consagraron una serie de tipos penales y se ampliaron las penas con el objetivo de contribuir con la disminución de los infortunios laborales. En tal sentido en el artículo 316 se estableció:
“Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física serán castigados con las penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses”.
Como se puede observar el tipo penal español, a diferencia del venezolano no es un delito de resultado, porque basta con poner en peligro el bien jurídico para que se configure el tipo penal. El dolo o elemento subjetivo, consistirá en la conciencia de la infracción de las normas de seguridad y de la situación de peligro que de aquélla se deriva para la vida e integridad física de los trabajadores y en la decisión del acusado de no evitar el peligro.
Señala Borrego (2002:507) que existen delitos de omisión pura y de comisión por omisión, siendo los últimos, aquellos en los que se ordena evitar un determinado resultado. Siguiendo a este autor, el delito consagrado en el artículo 131 de la LOPCYMAT es de comisión por omisión, pues el sujeto activo está obligado a realizar lo ordenado legalmente para evitar perjuicios en la vida, salud e integridad física de los trabajadores.
La omisión impropia o comisión por omisión es una categoría reservada expresamente para los delitos de resultado. Toda la construcción del delito de comisión por omisión persigue precisamente equiparar el hecho activo de matar con la omisión a la cual puede imputársele la muerte de alguien. Pues en la omisión también existe un comportamiento, una actividad positiva, precisamente aquella realizada por el sujeto en vez de la conducta descrita por la Ley.
Fundamental es determinar entonces, cuando la ley considera que el empleador ha violado grave o muy gravemente la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.
En este sentido, el artículo 119 de la Ley señala un total de veintiséis (26) infracciones Graves (aún cuando lo hace desde el punto de vista administrativo) en las que incurre el patrono o empleador cuando: a) No evalúa los niveles de peligrosidad; b) No realiza acciones de control de niveles de referencia de exposición superiores al 50% de tolerancia o intensidad; c) Obstaculiza la elección de los delegados de prevención; d) No provee los instrumentos y equipos de protección personal como cascos, guantes, extintores de incendios, entre otros); e) Impide que los trabajadores acompañen a los funcionarios de inspección cuando estos realicen sus labor inspectora en las empresas; f) No realice exámenes de salud periódicamente; g) No imparta cursos de seguridad industrial; h) No mantenga un sistema de vigilancia epidemiológica; i) No informe por escrito de condiciones peligrosas o insalubres o de cualquier clase de agente; j) No declare sustancias peligrosas en el registro respectivo; entre otras.
De la misma manera, el artículo 120 de la Ley establece como infracciones Muy Graves las siguientes: a) Ausencia de Servicio Médico de Salud; b) Incumplimiento de condiciones de trabajo, tales como vacaciones, descansos, jornada; c) No informar de la ocurrencia de los accidentes; d) Suministrar información falsa; e) Falta de puesto o medios de primeros auxilios; f) Ausencia de Comité de Seguridad y Salud Laboral; g) No brindar auxilio inmediato al trabajador; h) No ubicar al trabajador en su puesto anterior o no reubicarlo en otro compatible con sus capacidades residuales; i) Impedir u obstaculizar la paralización de las labores, cuando el trabajador tenga motivos razonables para creer que existe un peligro inminente para su salud o su vida; j) Violar la inamovilidad de los delegados de prevención (representantes de los trabajadores ante el Comité de Seguridad y Salud Laboral); y k) Obstaculizar, impedir o dificultar la labor de inspección.
Se ha señalado que las infracciones antes indicadas son de naturaleza administrativa, sin que sea posible utilizarlas en el ámbito penal, posición que no compartimos, por cuanto dejar en manos del Fiscal del Ministerio Público o del Juez Penal la determinación de una falta como grave o muy grave, sería permitir un amplio margen de discrecionalidad a estos funcionarios.
No obstante lo antes expresado, Rosell (2008: 570) señala que en la LOPCYMAT derogada de 1986, se establecían normas relativas a la responsabilidad penal que fueron modificadas por la nueva Ley. En tal sentido, la ley anterior establecía en su artículo 33 que la responsabilidad del empleador surgía cuando éste “a sabiendas de que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasione la muerte por no cumplir las disposiciones en la presente Ley serán castigados…”, es decir, en la Ley derogada, se establecía responsabilidad cuando el empleador sabía de las condiciones laborales riesgosas y sin embargo, dejaba que se produjera el desempeño de las labores del trabajador.
Siguiendo la opinión de Rosell (2008:580), no pudiéramos en esta hipótesis hablar de culpa (imprudencia o negligencia) por parte del empleador, puesto que al saber las condiciones de peligro que acechaban al trabajador, y aceptar los resultados dañosos que se pudieran producir, estaríamos más cerca del dolo que en la doctrina se califica como dolo eventual. El empleador a sabiendas del riesgo que corre el trabajador se muestra indiferente ante la eventual producción de su muerte o lesiones pues nada hace para cambiar las condiciones laborales peligrosas. Sin embargo, se observa que se dejaba fuera el hecho de que se hubiera producido el accidente por culpa (imprudencia o negligencia) del trabajador, lo cual debe imputarse a un olvido grave del legislador.
Habrá que analizar en cada situación específica la relación de causalidad entre el daño y la violación de la normativa legal para determinar la responsabilidad penal del empleador, así como analizar la conducta tanto de la víctima como la de un tercero.
Algunos casos que han ocurrido en la realidad y plantean interrogantes que podrían inducir una discusión y permitir a aquéllos dedicados a la materia Derecho Penal un análisis de tales hechos, son por ejemplo, los siguientes:
a) Un trabajador de la construcción que portando el casco reglamentario, tiene un accidente como consecuencia de la caída sobre su cabeza de un elemento tan contundente que el casco no impidió el daño y sufrió una lesión. Aún cuando el empleador no había cumplido con conceder el descanso semanal a dicho obrero (falta muy grave según la LOPCYMAT), ¿podría concluirse que el daño fue producido como consecuencia de la violación del descanso semanal por parte del empleador?
Debe señalarse, con respecto a esta interrogante, que lógicamente debe existir una relación de causalidad entre el hecho y la acción u omisión del sujeto activo, que en el presente caso no se configura, puesto que la teoría de la imputación objetiva establece como criterio: 1) que exista un riesgo jurídicamente relevante; y 2) que ese riesgo se verifique por la acción u omisión del agente imputable jurídicamente.
b) Un trabajador del área de transporte que al momento de accidentarse la unidad en carretera, procede sin autorización del patrono a manipular la caja del vehículo, solicitando a un pasajero encender la unidad cuando él le de la señal, al momento de hacerlo la máquina le amputa un dedo y le lesiona la mano. ¿Se podría concluir que por el hecho de que el empleador no tenía constituido el Comité de Salud y Seguridad Laboral (falta grave según la LOPCYMAT) deberá responder penalmente por ese hecho?
Sobre el particular, debe señalarse que no es la falta de constitución del Comité de Seguridad y Salud Laboral per se, lo que daría lugar a la responsabilidad, sino la falta de instrucción del trabajador respecto a los riesgos inherentes a su trabajo, todo lo cual es función del patrono, y del Comité.
c) Un vigilante de una empresa de autobuses que por indicarle al conductor de la unidad la distancia entre el vehículo y la pared, al momento de tocar el vehículo para dar la señal de alto, el autobús cae en un hueco y genera el aplastamiento de la mano del vigilante con la pared. De no haber realizado el empleador los exámenes de salud periódicamente (falta grave según la LOPCYMAT) ¿existirá una relación de causalidad entre dicha violación y la lesión? No existe la relación de causalidad que debe darse entre el daño causado y la violación, y no puede referirse a cualquier violación de la normativa.
El sujeto activo del tipo penal consagrado en el artículo 131 de la LOPCYMAT, es el empleador o su representante, pues la Ley señala a estos dos sujetos como responsables penalmente, pero debe plantearse la pregunta ¿quién es el empleador en Venezuela?
El artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:
“Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número”.
De la misma manera el Artículo 50 y 51 establecen que:
“Artículo 50. A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono toda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración”.
“Artículo 51. Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso, y obligarán a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo”.
No pareciere haber mayor discusión al respecto, sin embargo, tres (3) aspectos deben estudiarse con relación al sujeto activo de este tipo penal:
1. La Solidaridad de la empresa principal con los intermediarios, contratistas y sub contratistas prevista en el artículo 127 de la LOPCYMAT.
2. La responsabilidad penal del empleador y sus representantes en el caso de las Cooperativas y;
3. La responsabilidad penal del empleador y sus representantes en las empresas del Estado.
En cuanto al primer punto, el artículo 127 de la LOPCYMAT establece una responsabilidad solidaria entre el contratante, los intermediarios contratistas y subcontratistas por el incumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral de la siguiente manera:
“Artículo 127. La empresa contratante o principal responderá solidariamente con los intermediarios, contratistas y subcontratistas por el incumplimiento en materia de la normativa de seguridad y salud laboral, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores y trabajadoras que laboran en los centros de trabajo de la empresa contratante o principal.
Las empresas contratantes y beneficiarias están obligadas a exigir a las empresas intermediarias, contratistas y subcontratistas el cumplimiento de las obligaciones de éstas con el Régimen Prestacional de Seguridad y Saluden el Trabajo, siendo responsables solidariamente del deber de reintegrar el pago de las prestaciones y los gastos generados en caso de ocurrencia de enfermedades ocupacionales, accidentes de trabajo o muerte de sus trabajadores o trabajadoras, a la Tesorería de Seguridad Social por el incumplimiento del deber de afiliar y cotizar de conformidad con lo establecido en la presente Ley”.
En todos estos casos se presenta el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la determinación de la persona a quién le será impuesta la pena corporal. Con respecto a ello, sería conveniente preguntarse ¿será posible entonces extender los efectos de la responsabilidad penal a los empleadores y representantes de las contratistas, sub contratistas e intermediarios que realicen determinadas obras o actividades? La respuesta es positiva, sin embargo, deben cumplir con los parámetros de inherencia y conexidad previstos en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo1. No obstante, el problema se encontraría en la gran dificultad existente en la mayoría de estos tipos de delitos para determinar quién es el responsable de la violación de la normativa legal y a quién le será impuesta la pena corporal, pues en grandes estructuras organizativas la responsabilidad tiende a diluirse y disgregarse.
En todo caso, el legislador debió ser más específico y circunscribir la responsabilidad en aquél que tenía la misión de velar por las normas de seguridad al momento de ocurrir el accidente.
Para Bustillos (2007:20), la palabra empleador es sumamente amplia, y puede, incluso, llegar a abarcar hasta el director o gerente de una empresa. Lo fundamental debe ser interpretar restrictivamente el tipo penal y entender que el legislador lo que busca es tutelar la vida de los trabajadores, y por tanto, castigar al encargado directo de dicho bien jurídico.
En España, el sujeto activo es el empresario o cualquier otra persona que esté en posición de dirección, supervisión o los técnicos que en razón de su conocimiento sobre el tema de los riesgos y ante la eventualidad no hubiesen adoptado las medidas necesarias para preservar la seguridad en el área de trabajo.
El segundo de los puntos que debe analizarse en cuanto al sujeto activo del tipo penal consagrado en el artículo 131 de la LOPCYMAT, es el relacionado con las Cooperativas como forma de organización social que ha adquirido un gran auge en nuestro país, particularmente en los últimos nueve (9) años, dado el carácter de horizontalidad de las relaciones entre sus miembros y no de subordinación o verticalidad propia de las relaciones de trabajo.
En el caso de las cooperativas debe comenzarse por entender que la forma organizativa de estas asociaciones de tipo social, es horizontal, es decir, no existe entre sus miembros una relación de subordinación como la existente en las empresas entendidas bajo el concepto tradicional de unidad de producción de bienes. Por ello, aun cuando la LOPCYMAT las incorpora dentro de su ámbito de acción, difícilmente se pudiere aplicar una sanción a un sujeto activo determinado dentro de la Cooperativa, pues ninguno de los miembros de la directiva de dicho ente actúa como empleador, sino sencillamente cumple al igual que los demás miembros societarios una función dentro de la organización.
No obstante lo antes expresado, debe destacarse que la Cooperativa en algunas oportunidades, se comporta como verdadero patrono. Ello sucede cuando contratan personal por tiempo determinado para la realización de actividades distintas o análogas al objeto de la Cooperativa. En estos casos luego de transcurridos seis (6) meses, el trabajador contratado puede solicitar el ingreso como miembro asociado a la Cooperativa; sin embargo, si durante ese período llegare a suceder algún accidente de trabajo, los representantes de la Directiva de la organización deben responder a título de empleador en nombre de la organización ante ese trabajador.
Finalmente, el tercer aspecto relacionado con el sujeto activo del tipo penal, se refiere a los entes del Estado como responsables penalmente por las violaciones a la normativa en materia de seguridad y salud laboral.
Si bien es cierto, el Estado como concepto de derecho público, es la personificación jurídica de la nación, por lo que como tal no puede ser juzgado penalmente, el Estado actúa a través de determinados órganos dirigidos por personas naturales, quienes conforme al contenido del Texto Constitucional responden civil, administrativa, disciplinaria y penalmente por el ejercicio de sus funciones. En tal sentido, la responsabilidad es atribuible a ellos, en caso de violación de la normativa de seguridad y salud laboral que haya generado como consecuencia la muerte o discapacidad del trabajador.
6. Efectos preventivos de la tipificación de estos delitos
De acuerdo con Martínez (2002: 471), en España, paradójicamente, a pesar de la alta siniestralidad laboral no han existido sentencias condenatorias por este delito. En Venezuela, de una revisión realizada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia sólo fue posible ubicar dos (2) procesos penales cuyo conocimiento fue elevado a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:
En uno de ellos, en donde se imputaba el delito de lesiones personales laborales tipificadas en el artículo 33 de la LOPCYMAT2 por cuanto una Auxiliar de Laboratorio de la Facultad de Ciencias Veterinarias de la Universidad Central de Venezuela realizando un experimento inhaló gases tóxicos que le generaron gastritis hemorrágica, duodenitis giadiástrica entre otros daños, la Sala Penal con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte, mediante sentencia de fecha 16/03/2006 se pronunció sobre omisiones procesales y no entró a conocer el fondo.
Mientras que en el otro caso elevado a su conocimiento, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia de fecha 31 de Marzo de 2000, con Ponencia del Dr. Rafael Pérez Perdomo (Caso: Natalio José Herrera) valoró el hecho que los testigos fueron contestes en afirmar que el accidente de trabajo donde perdiera la vida el trabajador, se debió a que el ciudadano Natalio Herrera contratista de la obra, no le suministrara ningún implemento de seguridad para protección, es decir, cinturones de seguridad, mecates, cascos, botas, guantes, y tablas, para realizar las labores de trabajo, lo que demostró la comisión del delito de muerte en accidente de trabajo, previsto en el encabezamiento del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a consecuencia de un accidente de trabajo cuando se desprendió de una altura de aproximadamente trece metros.
En Venezuela, quizás pocos procesos judiciales se han iniciado para sancionar estos delitos por el hecho que la LOPCYMAT ordenó la creación de Fiscalías del Ministerio Público especializadas en materia de seguridad y salud en el trabajo, sin que hasta la presente fecha se hayan creado3, y por otra parte, porque los órganos encargados de sancionar administrativamente estos hechos no remiten a la Fiscalía del Ministerio Público determinadas actuaciones relacionadas con accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.
Es importante destacar que, a diferencia de otros países como Francia que han buscado la especialización de los tribunales en materia de delitos económicos, en Venezuela la competencia para sancionar los delitos contra la seguridad y salud laboral es atribuida en la LOPCYMAT a los Tribunales Penales ordinarios. Sin embargo, cabe aquí plantear una duda para la reflexión del lector: si un Fiscal del Ministerio Público presenta una acusación en contra de un ciudadano señalado como empleador de la víctima de un supuesto accidente de trabajo, pero, el acusado esgrime como principal argumento de defensa que entre él y la víctima no existió una relación de trabajo sino que por el contrario existió una relación de tipo mercantil (llámese contrato de agencia, franquicia, corretaje u otros); ¿estaría el Juez con competencia en materia penal en capacidad de determinar sobre la base de las pruebas consignadas la naturaleza laboral o no de la relación que vinculó a las partes para luego, calificar y sancionar el delito? o acaso ¿debería esperar por un pronunciamiento de un Tribunal con competencia en materia del trabajo para a partir de allí establecer la sanción penal si correspondiere?
Sin duda, existe una tendencia a nivel mundial en los últimos tiempos, dirigida a un proceso de inflación legislativa criminalizante, así como hacia la estructuración de nuevos tipos penales y agravar los existentes. Quizás se ha creído que la varita mágica de la cárcel solucionará el problema de la inseguridad en el medio ambiente de trabajo debido al carácter preventivo general y especial que persigue supuestamente la pena.
Sin embargo, si el efecto intimidatorio de la sanción penal fuese una realidad absoluta no existiesen datos como estos: en España, se verificaron 537.625 accidentes en 1994, mientras que en 1995 año de la reforma del Código Penal tuvieron lugar 589.661, de manera que los siniestros al contrario de lo que se pensó, siguieron en aumento, llegando a 723.090 accidentes en 1997 y 806.189 en 1998 (Borrego: 2002:507), lo que permite concluir que no ha existido mayor efecto disuasor de las normas penales.
En Venezuela por su parte, según cifras del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en 2002 se contabilizaron 1.157 enfermedades ocupacionales, en el año 2003, 1.982, en 2004, hubo un descenso quedando registradas 1.339, en 2005, se produjo un aumento alcanzando un total de 1.909 y para el año 2006 (año siguiente a la entrada en vigencia de la LOPCYMAT), se superaron las estadísticas anteriores, pues se sumaron 6.529 casos (www.inpsasel.gov.ve, 20.01.2008).
Conclusiones
En Venezuela los tipos penales relacionados con el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social no se circunscriben únicamente a los establecidos en la LOPCYMAT, pues es posible encontrar otros en distintas normas.
Sin embargo, algunos tipos penales consagrados en el ordenamiento jurídico patrio, entre ellos en la Ley de Extranjería, carecen de aplicabilidad particularmente, en los Estados fronterizos del país, donde la necesidad de contar con mano de obra obliga a las empresas a solicitar los servicios de extranjeros indocumentados, sin que tal situación suponga la explotación del trabajador ni haga presumir que la empresa los contrata con tal finalidad.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que los delitos de difamación y de apropiación indebida consagrados en el Código Penal Venezolano como tipos penales de carácter general, pueden aplicarse para sancionar determinados hechos realizados por los empleadores, en perjuicio de la integridad moral del trabajador y del Sistema de Seguridad Social.
Sin duda, el legislador venezolano ha pretendido históricamente disminuir el número de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales creando nuevos tipos penales y agravando los existentes, pero tales mecanismos de represión no han surtido el efecto deseado, no han representado en la práctica grandes logros, por ello, una correcta política criminal debe dirigirse más que a la represión del empleador a la prevención de este tipo de hechos punibles.
De ahí la necesidad que los empleadores tomen conciencia de las importantes consecuencias que pueden acarrear desde el punto de vista penal, determinadas conductas u omisiones que afecten la integridad física y moral de los trabajadores. 

José Leonardo Carmona García
Abogado, Especialista en Derecho Procesal, Gerencia Pública y Derecho del Trabajo. Juez de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Táchira.