Durante 2016, la Corte Suprema de
los Estados Unidos de América aprobó una modificación a la Regla 41 de las
Reglas Federales de Procedimiento Penal (Federal Rules of Criminal Procedures).
Luego, el 1° de Diciembre, la reforma obtuvo la conformidad del Congreso. Sin
demasiada publicidad, la modificación no fue solo formal sino de substancia. Y
afectará a Latinoamérica, a pesar del marco aparentemente doméstico al que va
dirigida.Las Reglas Federales de
Procedimiento Penal regulan aspectos procesales penales. La 41, en particular,
establece la admisibilidad de las órdenes de registro (warrants) para descubrir
documentos que serán presentados como pruebas en las acusaciones seguidos por
la Agencia Federal de Investigaciones (FBI). Cuando esos documentos son digitales,
se intervienen (hackean) los ordenadores de los investigados, con la
autorización del Juez de la causa. Nada nuevo, hasta ahora.
La Regla 41 establece las
condiciones con que las órdenes de registro son emitidas por los jueces. Más
allá de los términos legales, se trata de hackear el ordenador de un
sospechoso, para llegar a la evidencia. Es una especie de piratería
gubernamental rodeada de las garantías al proceso que conlleva la actuación de
un Juez de la causa. Hasta ahí, bien.
Antes de la modificación, la
mayor parte de los jueces era reacia a emitir una orden de registro sobre un
ordenador que estuviese fuera de su jurisdicción. Sería como producir prueba
sin que participe el Juez de la jurisdicción donde ésta se encuentra.
La modificación a la Regla 41
autoriza al FBI para introducirse en los ordenadores, independientemente de
dónde se encuentren -incluso los dispositivos de propiedad de las víctimas de
ataques botnet. La regla, según ha sido modificada, faculta a las fuerzas del
orden público a solicitar y obtener una orden de registro de casi cualquier
juez de instrucción, para intervenir un ordenador a través de muchas
jurisdicciones, e incluso fuera de los Estados Unidos para:
Hackear dispositivos, es decir
ejercer la piratería gubernamental, si la ubicación se oscurece a través de
medios tecnológicos -por ejemplo, utilizando una VPN o Tor y en general
cualquier herramienta que defienda la privacidad y el anonimato de un
intercambio y
Hackear los dispositivos
afectados por ataques de botnet.
Así, desde el 1 de Diciembre de
2016, un Juez federal estadounidense está facultado para emitir órdenes de
registro para hackear ordenadores en su Circuito o Jurisdicción, en otros y, si
así se entiende, en cualquier país del mundo. Sin tener en cuenta la regulación
sustantiva del derecho a la privacidad o las normas particulares sobre
procedimiento, jurisdicción y competencia de cada uno de los países afectados.
Sin mencionar la cuestión de la privacidad- o como esté regulada la protección
de los datos personales en cada uno de ellos.
La principal preocupación es el
poder potencialmente excesivo de los jueces estadounidenses para dictar órdenes
de registro “urbi et orbi”. La reforma permite acceder a ordenadores en el
mundo entero, incluyendo las de periodistas, personal militar y de fuerza de
seguridad, legisladores y ejecutivos de empresas. Sin mencionar a millones de
usuario privados que tiene derecho a permanecer tales. Las modificaciones
podrían no solo violar los derechos de las personas fuera de los Estados
Unidos, sino que también podrían afectar las relaciones internacionales.
No sólo eso. Rainey Reitman,
director de la Electronic Frontier Foundation señaló en el blog de esa
institución, que la regla podría aplicarse a incluso niveles más básicos. Es
decir, en su criterio, que podría extenderse a “la gente que niega el acceso a
los datos de localización para aplicaciones de teléfonos inteligentes, ya que
no tiene ganas de compartir su ubicación con redes publicitarias “, o aquellos
que cambian la configuración de su país en un servicio en línea como Twitter.
O, yendo más lejos, a aquellos
usuarios que están comprometidos por software malicioso y que en realidad son
las víctimas del accionar del delincuente. Por ejemplo, en los casos recientes
en que se han realizado ataques de denegación de servicios mediante el
“Internet de las cosas”. ¿Podría un Juez de Arkansas ordenar el hackeado de una
cámara de seguridad que está en un hospital de Quito?
Por último, es probable que la
reforma aliente una nueva beta de forum Shopping, porque las agencias que
persiguen obtener una orden de registro acudirán a la jurisdicción de jueces
más proclives a extenderlas.
Como en toda reforma, es la
práctica la que expondrá sus virtudes e inconvenientes. Más allá de la posición
que se tome aún antes de ello, es interesante considerar cómo la tecnología
amenaza viejas instituciones como las de la jurisdicción, competencia y
aplicabilidad extraterritorial de normas nacionales. Un nuevo mundo, para una
nueva generación de abogados y jueces que deberán lidiar con ello.
