Derecho Penal Clásico y Derecho Penal Actual.

Es hoy lugar común entre diversos estudiosos, la afirmación según la cual el Derecho penal contemporáneo propio de las sociedades globalizadas ha pasado de ser preservador de bienes jurídicos a convertirse en protector de riesgos, de la mano de una sutil renuncia, subrepticia y paulatina, a los principios y garantías fundamentales consagradas en las Cartas Políticas y en la Parte general de los códigos penales; ese Derecho penal —denominado como “nuevo” o “actual”—, cuya introducción legislativa se proclama, se opone al “clásico” o “tradicional”. Para entender de mejor manera en qué radican las transformaciones anunciadas deben, ahora, mostrarse las características básicas de cada uno de ellos.

A.  El Derecho penal “clásico”.  Se hace referencia a la concepción que hunde sus raíces en el llamado Siglo de las Luces y que ha sido gestada a partir de las ideas de la ilustración, caracterizada por la existencia de diversos postulados que actúan como límites al ejercicio del ius puniendi del Estado, entre los cuales se pueden mencionar los siguientes.

En efecto, en primer lugar, el principio de dignidad de la persona al tenor del cual se debe preservar a toda costa no sólo la autonomía ética del ser humano —lo cual impide la tutela del Estado sobre el ciudadano— sino la indemnidad personal, con miras a que los medios utilizados por el legislador no atenten contra el pundonor concreto del hombre. Así las cosas, el ejercicio del ius puniendi ha de estar sometido a unos controles tales, que está absolutamente prohibido cualquier atentado contra la persona en todos los órdenes. Por ello, entonces, están vedados las sanciones penales y los tratos crueles, inhumanos y degradantes; la desaparición forzada; los apremios, las coacciones, y las torturas. El valor de la persona humana, entonces, se erige en un límite fundamental al poder punitivo gracias al cual se busca impedir que el Estado pisotee al ciudadano, perdiendo su legitimidad y poniéndose al mismo nivel de las delincuencias que busca erradicar.

En segundo lugar, el principio de legalidad de los delitos y de las penas, al tenor del cual la ley penal que consagra el supuesto de hecho delictivo y las consecuencias jurídicas imponibles debe ser escrita, estricta, cierta y previa, de donde surgen los axiomas de taxatividad o determinación, prohibición de la extraactividad de la ley penal y de la analogía salvo favorabilidad, y prohibición de la costumbre. Dentro de esta concepción el mandato de certeza reviste una importancia tal, que sin él no es posible la realización efectiva de las demás prohibiciones emanadas del postulado de legalidad; su observancia, pues, es el verdadero termómetro que permite determinar hasta dónde alcanza el respeto por el Estado de derecho, las libertades ciudadanas y la seguridad jurídica.

Así mismo, el axioma de legalidad le asegura al destinatario de la ley la vigencia de un debido proceso legal rituado por su juez natural; y una ejecución penal presidida por el denominado principio de la ejecución, en virtud del cual la sanción penal debe propender por la resocialización del reo, en el marco de un tratamiento humanitario, digno, y asistencial.

En tercer lugar, se asegura el principio de igualdad ante la ley penal, ya no concebido en sentido formal como era tradicional en el estado liberal clásico, sino desde un punto de vista material.

En cuarto lugar, este modelo de Derecho penal aboga por el principio de proporcionalidad, de prohibición de exceso, de racionalidad o razonabilidad, proporcionalidad de los medios, proporcionalidad del sacrificio, proporcionalidad de la injerencia, etc., que tiene su razón de ser en los derechos fundamentales al punto de que la Dogmática de los mismos lo ha concebido como un límite de límites, lo cual ha contribuido a preservar la “proporcionalidad” de las leyes, ligándolo con el principio de Estado de Derecho y, por ende, con el valor justicia. Este axioma está integrado por un conjunto de criterios o herramientas gracias a las cuales es posible sopesar y medir la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como de cualquier grupo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un perfil concreto o desde un punto de mirada determinado: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio. A no dudarlo, se trata de un principio de carácter relativo del cual no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo por referencia al caso concreto, dependiendo de la relación medio a fin que, eventualmente, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer; por ello, pues, se dice que es un axioma relacional en cuanto compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin.

En quinto lugar, el axioma de necesidad de intervención, según el cual la injerencia penal del Estado sólo se justifica cuando es imprescindible para el mantenimiento de su organización política, dentro de los linderos propios de una concepción democrática, pues todo lo que vaya más allá de dicho confín —sea porque el bien jurídico pueda ser tutelado por otro mecanismo menos gravoso, o porque no requiera de protección alguna— lo encauza por la vía autoritaria y termina, de manera inevitable, en la supresión de los fundamentos democráticos del Estado; así mismo, esa intervención debe ser la mínima posible por lo cual la consecuencia jurídica imponible sólo puede ser también la menor de las probables. De ello se infieren dos consecuencias diferentes: el carácter de ultima ratio, y el carácter fragmentario.

En sexto lugar, el principio de la teleología de las sanciones penales —verdadera expresión del postulado de prohibición de exceso—, en virtud del cual están prohibidas las penas crueles, inhumanas y degradantes, de donde se infiere que la sanción penal sólo puede perseguir la rehabilitación, la resocialización del condenado (prevención especial positiva, entendida hoy como no desocialización), pues el sistema penal no requiere de penas severas sino efectivas para que el castigo sea realmente operante, de tal manera que el cometido humanista inspirador de las disposiciones constitucionales no termine convirtiéndose en terror punitivo (en prevención general negativa). En otras palabras, como dice E. RESTA, se trata “de castigar menos para castigar mejor” porque “una violencia punitiva excesiva no es  un antídoto, sino el mecanismo de aceleración y de contagio del envenenamiento”

En séptimo lugar, el postulado de lesividad, de protección de bienes jurídicos, de la dañosidad social, de la objetividad jurídica del delito, etc., del cual se desprende la noción de bien jurídico que debe ser evidente, concreta, de tal manera que arrope los intereses primarios de las personas (la vida, el patrimonio económico, la salud, etc.), y sólo constituyan delito las afectaciones especificas a ese interés tutelado.

Obviamente, en octavo lugar, se debe observar el principio del acto, del hecho o de la objetividad material del delito, en virtud del cual —de un lado— el suceso acriminable no está constituido por un acto interno de la psique sino por un acontecimiento en el mundo de la naturaleza referido a un actuar del hombre; el delito, gracias a esta conquista de la especie humana, se traduce en una exterioridad, lo cual permite al derecho represivo castigar a los hombres sólo por lo verdaderamente realizado y no por lo pensado, deseado o propuesto. Además, de otro lado, del apotegma en examen se deriva otra importante consecuencia: el fenómeno criminal no puede caracterizarse a partir del modo de ser de la persona, sus hábitos, temperamento, pensamiento o afectividad; esto es, se castiga por lo que se hace y no por lo que se es.

En noveno lugar, debe mencionarse el principio de culpabilidad o de la responsabilidad subjetiva, según el cual no hay pena sin culpabilidad, pues la sanción criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle “reprochado” o “exigido” al autor, posibilitando tanto la erradicación de la responsabilidad objetiva como la tasación de la pena atendiendo al grado de culpabilidad. El hombre, pues, no responde por un defecto de carácter adquirido (Derecho penal de autor), sino por su hacer (Derecho penal de acto); se trata de una concepción del Derecho punitivo para la cual la culpabilidad se fundamenta en el hecho o acto cometido y no en la forma como el autor conduzca su vida.

Obviamente, con este punto de partida no es posible entender el concepto de culpabilidad —como lo pretenden las corrientes funcionalistas o neopositivistas contemporáneas— como mera “fidelidad al Derecho”, pues tal idea tiene que girar en torno a la posibilidad de exigirle al individuo un actuar conforme a referentes normativos, acorde con unas exigencias sociales concretas que, en todo caso, deben encontrar plasmación en la Constitución.

En fin, para terminar, debe mencionarse en décimo lugar el principio de causalidad erigido en la columna vertebral de este Derecho penal, al tenor del cual en todos los delitos de resultado debe comprobarse un nexo de causa a efecto entre la acción y el resultado, aunque esta construcción ha estado sometida —históricamente hablando— a múltiples elaboraciones yendo desde las construcciones más tradicionales hasta llegar a las más modernas.

El Derecho penal liberal establece, entonces, unos marcos precisos dentro de los cuales debe discurrir el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, que en las organizaciones sociales vigentes tienen rango constitucional a partir del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, lo cual se traduce —a su turno— en la necesidad de entender los fines de la pena y de la Teoría del delito desde la perspectiva constitucional.

B.  El Derecho penal “actual”.  Por oposición a la concepción anterior, el Derecho penal que hoy pregona un sector de la doctrina aboga por una maximización de la intervención punitiva del Estado, por un Derecho penal eficientista o en expansión, para el cual la defensa de la “seguridad interior” se torna en un cometido central. Así lo demuestra el siguiente análisis.

En efecto, en primer lugar, postulados como el de dignidad de la persona humana, del acto —a cuyo propósito se predica, incluso, la responsabilidad penal de las personas jurídicas—, de culpabilidad —ahora se deben buscar “responsables” no importa si son o no culpables—, y proporcionalidad, etc. pasan a ocupar un lugar secundario pues se observa un desprecio manifiesto por las formas y por los principios; se abre paso, entonces, a la “justicia del cadí”. Ello de la mano de corrientes que preconizan la necesidad de privatizar la justicia y las cárceles, mostrando una marcada desconfianza hacia lo público, a lo formal e institucional.

En segundo lugar, enfrente al “rígido” principio de legalidad de los delitos y de las penas se alza ahora un axioma que no impone límites claros, precisos y ciertos; la certeza en las reglas de juego pasa a un segundo plano, pues lo que interesa es proteger a como dé lugar los bienes jurídicos así sea a costa de la más absoluta informalización. Es más, si antes lo decisivo era concebir el Derecho penal como la Carta magna del delincuente —al estilo de F. VON LISZT— ahora se proclama que éste es la Carta magna de la víctima lo cual, como es apenas de suponer, genera profundas fisuras en el entendimiento tradicional del apotegma de legalidad.

Por eso, derivaciones del postulado de legalidad tan caras a la primera de las concepciones apuntadas como el mandato de certeza o de taxatividad, son rechazadas para dar cabida a un Derecho penal flexible, cambiante, que introduce tipos penales abiertos —desplegando las puertas a la libre interpretación judicial—, que abusa de las normas penales en blanco, o da cabida a las cláusulas generales en las descripciones típicas.

En el plano procesal, así mismo, se introducen procedimientos breves y sumarios para juzgar a los infractores —acompañados, normalmente, de la especialización de los órganos de persecución penal y de la introducción de normas procesales también especiales—, con la consecutiva quiebra de todas las prerrogativas que el proceso penal tradicional ofrecía, lo que va acompañado de formas anormales de terminación del proceso (negociaciones de penas, sentencia anticipada, colaboración eficaz, etc.); se lesiona, pues, de manera grave el debido proceso legal. Esto es apenas obvio, pues, como se ha observado, no es posible concebir un proceso penal a espaldas de los nuevos contenidos del Derecho penal material; en otras palabras: las nuevas herramientas del Derecho penal material no pueden utilizarse con los principios tradicionales del Derecho procesal penal.

En tercer lugar, el postulado de lesividad engendra ahora una noción de bien jurídico que de ser un criterio negativo de criminalización se vuelve una pauta positiva de acriminación de conductas, de tal manera que en vez de limitar las posibilidades de intervención penal se propende por su aumento. De la protección de bienes jurídicos individuales se pasa a la de los bienes jurídicos colectivos, sociales, estatales, los cuales se tutelan acudiendo a figuras penales abiertas dentro de las cuales pueden ser arropados múltiples comportamientos; para decirlo en otras palabras: mientras el Derecho penal tradicional o “clásico” protege bienes jurídicos concretos, el actual tutela bienes jurídicos difusos, ahora abundan los tipos penales de peligro abstracto e, incluso, sin bien jurídico objeto de protección, rindiendo tributo a un Derecho penal simbólico en el cual las funciones latentes del mismo predominan sobre las manifiestas. Obvio es decirlo, mediante esta herramienta se amplía de manera desmesurada el ámbito de aplicación del Derecho penal, pues se prescinde del perjuicio o daño y con él de la necesaria prueba de la relación de causalidad, facilitando la labor del funcionario judicial e impidiendo, consiguientemente, el ejercicio del derecho de defensa y limitando los presupuestos y limitaciones del castigo; en fin, disminuyendo las directrices que tiene que dar el legislador al juez para que interprete los tipos penales correspondientes.

En cuarto lugar, el axioma de necesidad de intervención pasa también a un segundo plano pues el Derecho penal eficientista tiene como consigna la de intervenir a como dé lugar. El Derecho penal en vez de tener carácter de última ratio lo tiene de prima ratio, es un Derecho penal máximo no mínimo; además, ya no se ocupa de fragmentos.

En fin, en quinto lugar, también el principio de la teleología de las sanciones penales adquiere una nueva dimensión: ahora las penas son más severas, más rígidas, no porque con ellas se busque intimidar y rehabilitar sino porque se persigue castigar al culpable “disfuncional” o “infiel al derecho”. Las corrientes preventivo generales o de la integración son las de usanza, mientras el Derecho penal se vuelve un instrumento efectivo de la política interna, llamado a combatir al “enemigo”.

En fin, la arremetida de estas nuevas corrientes también se deja sentir al interior de otras categorías dogmáticas entre las cuales cabe mencionar la de causalidad que, como se sabe, se pretende reemplazar por la idea de imputación objetiva. Por supuesto, para enfrentar los nuevos retos que propone el fenómeno de la globalización estas corrientes abogan por un Derecho penal máximo en detrimento de uno mínimo, de garantías; el legislador penal, pues, debe olvidarse de los principios democráticos. 

Autor: Fernando Velásquez V.

Profesor de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá.

El principio de congruencia en el proceso penal venezolano.

  El principio de congruencia.

Definición:

El artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor si­guiente:

«La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstan­cias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una califica­ción jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exce­da su propia competencia.

Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, com­prendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente o Jueza Presidenta sobre la modificación posible de la califica­ción jurídica.»

Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española, se entiende por congruencia, la «... Conformidad entre los pronunciamien­tos del fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el juicio...» (Subrayado nuestro).

Según Devis:

«Se entiende por congruencia o consonancia, el principio normativo que delimita el contenido y el alcance de las resoluciones judiciales, en relación a las peticiones o imputaciones formuladas y con los puntos que la ley procesal ordene resolver sin necesidad de instancia de parte, para que exista identidad jurídica entre el resultado y lo pedido o imputado u orde­nado resolver de oficio por la ley (... ) en materia penal, debe haberla entre las imputaciones formuladas al imputado o indiciado para su proce­samiento o enjuiciamiento definitivo y la decisión que resuelve sobre la existencia de los hechos ilícitos en que se basan tales imputaciones y la responsabilidad que a aquel corresponda por ellos»

Por su parte, Binder señala que, según el principio de congruencia entre acusación y sentencia «... la sentencia sólo puede absol­ver o condenar por los hechos que han sido objeto del juicio, es decir, aque­llos hechos que han sido introducidos al juicio por medio de la acusación»

A su vez, Montero, sostiene que:

«A la correlación entre las peticiones de las partes y la sentencia se le conoce también como congruencia, que el Tribunal Constitucional (espa­ñol) define, tal como recoge Gómez de Liaño, como el ajuste entre la parte dispositiva de las sentencias y los términos en que las partes han formu­lado sus pretensiones y peticiones».

Para Longa:

«Por congruencia debe entenderse, en lenguaje procesal penal, la corres­pondencia formal que debe existir entre la sentencia dictada y el hecho y circunstancias descritos en la acusación, en su ampliación si la hubiere y en el auto de proceder. Para ser congruente, la sentencia debe ser ex­haustiva, esto es, debe contener decisión sobre todos los alegatos de las partes, tanto los acusatorios como los de descargo» (Subrayado nuestro).

En igual sentido, Ramos señala que

«La filosofía de nuestro juicio oral descansa en el hecho de que exista una acusación previa, de la que deben ser informadas las partes acusadas para permitirles ejercitar el derecho de defensa. Ello exige, a la hora de sentenciar, que la resolución judicial respete los términos del debate y ajuste a ellos sus pronunciamientos (...) Desde la perspectiva constitucio­nal se podrían sentar los siguientes postulados:

a)  No son relevantes, a efectos de congruencia las resoluciones del Tribunal que beneficien al acusado. En este apartado se incluyen la sentencia absolutoria, la imposición de pena inferior a la de la acusación y la apreciación de circunstancias que reducen la pena. No así la apreciación de oficio de circunstancias agravantes, lo que debe llevar a la revisión de la postura del Tribunal Supremo.(...)

También es relevante la condena por un delito distinto del que haya sido objeto de acusación, cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado (art. 7904,3 LECr).

b) Tampoco es relevante a efectos de la congruencia la opción por el grado de pena que pueda hacer el Tribunal, siempre que con ello no se pene un delito más grave del que es objeto de acusación.

c)  Se produce incongruencia por defecto cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa (art. 851. 3^o. LECr).

d) Existirá incongruencia por exceso cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el art. 733 (art. 851. 4^o LECr). En el mismo sentido se pronuncia el art. 794,3 LECr.»

El Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala Constitucional, en sentencia No. 811 de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistra­do Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:

«El principio de congruencia entre sentencia y acusación es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez sobre la posible modificación de la calificación jurídica».²⁷

De estas definiciones se colige que la congruencia es la conformidad de la sentencia con las pretensiones de las partes formuladas en el juicio, y comprende los siguientes aspectos: 1) que el fallo se limite al hecho y cir­cunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio en la acusación; 2) que el acusado no sea condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado si previamente no fue advertido sobre la posi­ble modificación de la calificación jurídica; 3) que la sentencia sea exhaus­tiva, esto es, que contenga decisión sobre todos los alegatos de las partes, tanto los acusatorios como los de descargo.

Clases de Congruencia:

a) Subjetiva: se refiere a la persona del acusado e implica que no podrá ser condenado si no tuvo previamente aquella condición.

b) Objetiva: Se refiere al hecho punible e impone su inmutabilidad.

Nosotros creemos que, en efecto, existe una congruencia subjeti­va, que es la que se refiere a la persona del acusado, que no podrá cambiar a lo largo del proceso; y también existe una congruencia obje­tiva que fundamentalmente se refiere a la correspondencia de la senten­cia con el hecho objeto de la acusación; pero, además, consideramos que la congruencia objetiva abarca la correlación con la calificación jurídica invocada en la acusación y la correlación con los alegatos drl acusado y la defensa.

Autor: José Augusto Rondón

Sala Constitucional del TSJ reivindica estamento jurídico penal infringido con la errónea sentencia del dolo eventual producida en Sala Penal y se legitima la inquebrantable existencia del dolo eventual dentro del ordenamiento jurídico venezolano, con carácter vinculante.

 Esta Sala, al igual que la Sala de Casación Penal, han reconocido en gran cantidad de decisiones al dolo como elemento principal de la responsabilidad penal, conforme a lo previsto no sólo en el principio de culpabilidad, si no también en el artículo 61 del Código Penal, así como también en la configuración de la gran mayoría de los tipos penales en particular, los cuales reflejan la idea de la subsidiariedad en materia penal, al estar limitada a controlar las conductas más lesivas para los intereses jurídicos, principalmente representadas, de ordinario, en los tipos dolosos previstos en la legislación, los cuales conforman la mayoría típica en prácticamente la totalidad de los ordenamientos penales del mundo, incluyendo el nuestro.

            Por su parte, en lo que respecta específicamente al dolo eventual, como manifestación de la conductas dolosas con relevancia penal, en sentencia N° 811 del 11 de mayo de 2005 (vid. supra), esta Sala revisó una sentencia de la Sala de Casación Penal, en la que esta última se fundamentó en la noción del dolo eventual para condenar a unos ciudadanos, pero es importante advertir que en esa oportunidad esta Sala no refutó el aspecto sustantivo referido a la calificación jurídica impuesta, sino solamente aspectos de estricto orden procedimental, de lo cual puede inferirse que si esta Sala hubiese estimado que esa calificación jurídica contrariaba el principio constitucional de legalidad penal, factiblemente se habría pronunciado en ese sentido, por razón del imperio del orden público constitucional.

Como ha podido apreciarse hasta aquí, antes de dictar la decisión objeto de la presente revisión, la propia Sala de Casación Penal empleaba, generalmente de forma unánime, esa figura en el ámbito de sus decisiones, incluso para dictar sentencias condenatorias más gravosas que las impuestas por la instancia, basándose en la apreciación del dolo eventual en el ámbito de tipos dolosos, e incluso, asociándola a la norma prevista en el artículo 61 del Código Penal, que reconoce el dolo como la regla general en el ámbito de los tipos penales y, como excepciones a esa regla, otros elementos conformadores de la responsabilidad penal, cuando ellos consten expresamente en la propia configuración típica.

En ese orden de ideas, la generalidad de la doctrina penal en Venezuela también ha reconocido que el dolo eventual es una de las formas que asume el dolo, elemento subjetivo fundamental de la responsabilidad penal en lo que respecta a los tipos dolosos.

Así, por ejemplo, entre otros tantos, según Mendoza Troconis: “cuando entre la intención y el resultado interviene una duda, una incertidumbre, entonces existe dolo eventual. (…) La diferencia entre dolus eventualis y culpa con previsión es señalada por Jiménez de Asúa, de este modo: ‘En la culpa típica lo que hay es posibilidad de la representación del resultado y en el dolo eventual, representación de la posibilidad del resultado; pero también en la llamada culpa con previsión se representa el agente como posible el evento. La sola diferencia está en que no lo ratifica, como en el dolus eventualis, y por el contrario, si estuviere seguro el autor de la producción del resultado, no proseguiría su conducta. En la culpa llamada con previsión, el sujeto espera de su habilidad, o de su fortuna, que el resultado no sobrevenga” (Mendoza, José. Curso de Derecho Penal Venezolano: Parte General. Tomo II, 5ta ed., Caracas, 1965, p. 207 ss.).

            Por su parte, también es prácticamente lugar común el reconocimiento del dolo eventual en la doctrina penal foránea, parte de la cual lo ha identificado o lo ha asociado, entre otros, a los términos “dolo indirecto”, “dolo condicionado” y “dolo indeterminado”, en oposición al “dolo directo”, al “dolo incondicionado” y al denominado “dolo determinado”.

            Así, la doctrina penal italiana, cuya vinculación con nuestro Código Penal vigente es ordinariamente reconocida, toda vez que el mismo aun está inspirado en gran medida en el Código Penal italiano de 1889 (vid. sentencia N° 2010 del 26 de octubre de 2007, caso:Luis Ignacio Diego Lasso), también ha aceptado desde sus orígenes la noción del dolo eventual e, incluso, la mayoría de los autores han resaltado la trascendencia del mismo en el ámbito del Sistema Penal, por cuanto representa la categoría del dolo que lo delimita del otro gran elemento subjetivo base de la responsabilidad penal: la culpa o imprudencia –lato sensu-, concretamente, la imprudencia consciente, con representación o previsión, es decir, es la forma límite del dolo, de allí que prácticamente sea la más debatida en el ámbito de la Ciencia del Derecho Penal y de la Jurisprudencia.

  Prácticamente es lugar común en la doctrina penal estimar que el dolo eventual es una clase, tipo o distinción del dolo; en otras palabras, que es una de las formas que el dolo asume en la realidad reconocida por el Derecho y que, por tanto, en definitiva, es dolo.

            Como se sabe, el principio de culpabilidad, concretamente, el principio de dolo o culpa (manifestación de aquel), excluye la responsabilidad objetiva, de allí que el fundamento de la responsabilidad penal repose en la responsabilidad subjetiva por haber desplegado la conducta objetiva descrita en el tipo legal, ya sea de forma dolosa o culposa.

            Esa responsabilidad subjetiva se fundamenta en el dolo típico, principal elemento subjetivo, y en la imprudencia típica, elemento generalmente excepcional, que informa la dimensión objetiva del obrar objetivo descrito en algunos tipos particulares (vid. artículo 61 del Código Penal).

            El dolo describe un proceso intelectual sustentado en el reconocimiento o deber de reconocimiento de las consecuencias de las acciones u omisiones. En general, el dolo implica, desde cierta perspectiva, conocer y querer (“consciencia” y “voluntad”) o simplemente conocer (dependiendo de la posición doctrinal que se asuma al respecto) las circunstancias descritas en la parte objetiva del tipo, en cambio la culpa o imprudencia, por el contrario, se traduce en infringir el deber de cuidado que debe informar la conducta, con la consiguiente la causación, producción o no evitación del resultado típico (lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente tutelado), producto de aquella infracción de la norma de prudencia.

            En razón de ello, al menos hasta que el legislador no establezca ninguna regulación particular, los comportamientos dolosos penalmente responsables y punibles implicarán la pena respectiva asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma penal completa, en cambio las acciones u omisiones culposas tipificadas como delito serán asociadas a la pena vinculada a ese tipo culposo, en caso de ser punible la conducta, sin ser legitimo extraer una pena derivada de cualquier pretendida fusión de penas correspondientes a un delito doloso, por una parte y, por otra, a un delito culposo, para crear una tercera pena pues, en ese caso, el juez que lo haga estaría violando el principio de legalidad, concretamente, la garantía penal del mismo (nullum pena sine lege) [Art. 49.9 Constitucional], el principio de irretroactividad de la ley penal (en caso de pretender aplicarla al caso que se juzga) [Art. 24 Constitucional] y el principio de reserva legal en materia penal (156.32 eiusdem), al arrogarse funciones inherentes al legislador.

            De ello se desprende que dolo y culpa son conceptos sustancialmente distintos e, inclusive, contrarios entre sí. O bien se actúa de forma dolosa o bien de manera imprudente, o quiere o acepta cometer el hecho o no quiere o no acepta cometerlo (aunque finalmente ocurre por infringir la norma de cuidado), pero nunca de forma “dolosamente imprudente” o viceversa. Por ejemplo, nadie puede provocarle la muerte a otra persona de forma dolosa y exactamente a la vez de forma culposa: o tenía la intención de matarlo o no la tenía, o tenía tal intención o lo mató por imprudencia, pero no está tipificado en la legislación el “homicidio doloso-culposo” (otro asunto distinto representan los tipos preterintencionales y los calificados por el resultado, pero el abordaje de los mismo excede el ámbito del presente acto decisorio).

            En razón de ello, siendo que en definitiva el dolo eventual es dolo, es un contrasentido evidente y contrario a los principios de primacía de la realidad y de racionalidad señalar que, por ejemplo, el dolo eventual es una “mixtura de dolo y culpa”, o un “dolo informado de culpa”, pues ello es tanto como decir, que en el homicidio doloso sustentado en el dolo eventual el sujeto conocía y quería matar y, en tal sentido mató, pero que también ese mismo comportamiento fue paralelamente imprudente por no haber querido el agente provocar la muerte sino por haberlo hecho por infringir el deber de prudencia; lo cual daría lugar a pretender sustentar la responsabilidad subjetiva por ese mismo hecho en el dolo y en la culpa a la vez, no sólo apartándose del ordenamiento jurídico y violando derechos fundamentales asociados a las nociones de legalidad, debido proceso, seguridad jurídica, nom bis in idem y tutela judicial efectiva, sino alejándose de forma irremediable de la propia realidad y de la lógica jurídica.

            Siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte).

            Son varias las clasificaciones doctrinales del dolo (se califican de doctrinales pues la Ley generalmente no las discrimina sino que se reconocen de suyo en el propio concepto del dolo o, en nuestro caso, en el concepto de “intención” –artículo 61 del Código Penal-), pero a los efectos del presente asunto interesa distinguir entre el dolo directo (directo de primer grado o intención –stricto sensu-), el dolo indirecto (directo de segundo grado o de consecuencia necesarias) y el dolo eventual (dolo condicionado o de consecuencias eventuales). Clases de dolo que también pudieran denominarse (y así se hará en lo que resta de esta decisión, a los efectos de facilitar la comprensión de esas categorías doctrinales), respectivamente, dolo de primer, segundo y tercer grado.

            Es decir que, ante la multiplicidad de denominaciones que se plantean en la doctrina y la jurisprudencia para designar cada una de las clases del dolo, y frente a la posibilidad de existir confusiones en esta materia que afecten la seguridad jurídica, el acceso a la justicia y otros derechos constitucionales, esta Sala empleará en la presente decisión las denominaciones dolo de primer grado para hacer referencia al comúnmente denominado dolo directo, directo de primer grado o intención stricto sensu, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto, directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y dolo de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicionado o de consecuencias eventuales (que alguno, inclusive, también denominan dolo indirecto, término que otros emplean para señalar el dolo de consecuencias necesarias).

 Con el dolo de primer grado (directo) el sujeto persigue directamente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente tutelado y lo logra, p. ej. el sujeto quiere violar y viola, quiere robar y roba o quiere matar y mata. En el dolo de segundo grado(indirecto) el agente no busca con su actuar realizar directamente la conducta típica pero sabe que indefectiblemente la desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamente el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su acción u omisión, p. ej., el agente quiere provocarle la muerte a otro y lo mata (dolo de primer grado), pero sabe que al estallar el explosivo que utilizó también matará necesariamente a un amigo suyo que sabía que estaba en el lugar y, sin embargo, hace detonar la bomba (dolo de segundo grado); en cambio, si bien en el dolo de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca realizar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y no seguramente- la desplegará, en otras palabras, si bien en el dolo de segundo grado el sujeto se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción u omisión, en el dolo de tercer grado el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado (que incluso podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como algo posible y no como algo seguro. Así, actúa con dolo eventual el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado p. ej. la vida, sin embargo, despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o planificación y, por tanto, dentro del dolo.

            Como puede apreciarse, en los tres supuestos el agente, gracias a su saber causal, es decir, fundamentado en lo que estima puede ocasionar (delitos de acción) o no evitar (delitos de omisión), se propone desplegar una acción u omisión, con la diferencia en que en el primer caso (dolo de primer grado o dolo directo) existe una perfecta correspondencia entre lo que el sujeto desea y su comportamiento encaminado a lograrlo o, desde otra perspectiva, entre lo que desea y el resultado perseguido (desea provocar el daño y lo hace, desea poner en peligro el interés protegido y lo hace), mientras que en los otros dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado) no existe tal perfección, pero no por ello dejar de ser considerada dolosa la conducta en esos supuestos, pues igualmente existe un nexo entre lo que el mismo conoce que segura o posiblemente (respectivamente) ocasionará y su comportamiento y, sin embargo, encamina su actuación hacia su objetivo a pesar de ello, en evidente ultraje hacia el interés jurídico penalmente tutelado.

            Así pues, el elemento diferenciador entre la primera forma de dolo (dolo de primer grado o dolo directo) y las otras dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado, es decir, dolo indirecto y dolo eventual) estriba en la perfecta correspondencia o no entre la aspiración del sujeto y su conducta. Mientras que el elemento diferenciador entre el dolo de tercer grado o dolo eventual y las otras dos formas de ese elemento subjetivo descansa en que en aquel el agente no está seguro de que a través de su conducta vulnerará el bien jurídico-penalmente tutelado, sino que solo es posible que ocurra tal desenlace que no busca ni se propone alcanzar directamente (a diferencia del dolo directo o de primer grado) y, no obstante, continúa desplegándola asumiendo tal posibilidad y, por tanto, menospreciando el objeto de tutela del orden jurídico-penal y abarcando en su dolo ese resultado.

            Desde cierta perspectiva, la diferencia entre el dolo eventual y las otras dos manifestaciones del dolo reposa en el grado de percepción de riesgo por parte del agente sobre su acción, pues, a diferencia de las otras manifestaciones, en el dolo de tercer grado o dolo eventual el agente sólo conoce o debe conocer que su acción será posiblemente –y no seguramente- una acción típica (y, por tanto, tampoco coincide perfectamente lo que desea ocasionar con lo que efectivamente ocurre a diferencia del dolo de primer grado): P. ej. En el marco de una relación amorosa, una persona que sabe es portadora del virus del VIH (sida) tiene relaciones sexuales sin protección con otra, a la cual le ha dicho que goza de perfecto estado de salud, confiándole a su “buena suerte”, en diversos contactos similares, no trasmitirle el referido virus a la otra, la cual, sin embargo, resulta contagiada en uno de esos encuentros. En ese caso, el portador del virus, aunque incluso le llegue a incomodar la idea de contaminar a la otra persona, advierte que es posible que ocurra tal evento y, a pesar de ello, sin que lo contenga o disuada tal hecho, tiene repetidos contactos con aquella, evidenciándose de esa manera tanto el elemento cognitivo, representado por el conocimiento de la posibilidad de ocasionar la afectación al bien jurídico a través de su conducta, como el volitivo, expresado por la ejecución, a pesar de ello, de la misma, la cual se traduce en la aceptación o asunción de esa posibilidad, es decir, de ese riesgo no permitido.   

         En efecto, en el dolo de primer grado o dolo directo existe correspondencia, coincidencia o congruencia perfecta entre lo que el agente desea lograr y lo que efectivamente consigue, mientras que en las otras dos manifestaciones del dolo no existe tal congruencia, pues en ellas no persigue directamente el resultado causado, sino que sólo se representa, en el dolo se segundo grado o indirecto, que el resultado seguramente ocurrirá (incluso aun cuando el mismo le desagrade), mientras que en el de tercer grado o dolo eventual sólo prevé que posiblemente acaecerá (aun cuando anhele que no ocurra) y, no obstante, sigue desplegando su comportamiento aceptándolo o incluyéndolo dentro de configuración personal junto con las consecuencias del mismo. Tal aceptación, desde cierto enfoque, es equiparable al elemento volitivo del dolo o, en otras palabras, al “querer”, razón por la que, evidentemente, las tres son formas del dolo, tal como lo ha reconocido la doctrina desde hace más de un siglo.

            En tal sentido, puede afirmarse que en los tres supuestos (dolo de primer, segundo y tercer grado), si bien hay conocimiento de las circunstancias objetivas del tipo, es decir, si bien hay representación del resultado lesivo, no es menos cierto que el grado de certeza de realización del mismo –conocimiento- es distinto (va de mayor a menor a partir del dolo de primer grado, al menos, el del dolo eventual es claramente distinto a los otros dos) y, por tanto, desde cierto punto de vista, también será especialmente distinto en grado del “querer” tal circunstancia (decreciente a partir del dolo de primer grado). No obstante, debe resaltarse que, en definitiva, el conocimiento o “consciencia” es denominador común en ellas al igual que el querer o “voluntad” para los partidarios de otra corriente doctrinal, razón por la que, se insiste, las tres son especies de dolo y no de otro elemento subjetivo.

      Si bien, tanto en el dolo eventual (o dolo de tercer grado) como en la culpa consciente (con representación o previsión) el sujeto se representa la lesión al bien jurídico (penalmente tutelado), en esta última el mismo la descarta (o al menos se entiende que la descartó) y, en consecuencia, obra a expensas racionales de su seguridad en la no producción de la referida lesión, generalmente asociada la escasa probabilidad de producción del hecho penalmente vulnerador (si no tiene esa convicción en el momento de desplegar el comportamiento y, sin embargo, actúa o no ejerce la acción ordenada por la norma jurídica, esa acción u omisión será dolosa pues refleja que agente dejó la producción del resultado –lato sensu- en manos del azar), lo cual es pasible de prueba no sólo a través de datos subjetivos sino también de circunstancias objetivas vinculadas a la conducta manifestada, entre otras, en general: conocimiento de la situación en la que se actúa (“conocimiento situacional”), peligrosidad de lesión al interés jurídico protegido por la norma (más allá del riesgo permitido) a través de la conducta, magnitud del daño o del peligro causado, motivos para conformarse con el resultado lesivo al bien jurídico tutelado, capacidad y esfuerzos de evitación del resultado y cobertura o aseguramiento de ese bien jurídico. En un caso concreto esas circunstancias pueden apreciarse, p. ej., en un hecho de tránsito, en el tipo y estado del vehículo para el momento del mismo (situación de los sistemas de freno, luces, bocina, etc.), el estado del conductor, la velocidad en la que conducía, las características de la vía, el estado del tiempo, la hora, la señalización vial, la maniobras para evitar los riesgos típicamente lesivos, las maniobras en general, las posibles marcas de los cauchos (llantas) en el pavimento, la disposición y estado del o de los vehículos y de los demás objetos y sujetos involucrados, los daños causados, el comportamiento del agente antes y durante el hecho, etc.

            Así pues, tales datos ayudan a determinar si la conducta que se juzga formó o no parte del plan de sujeto activo, si obró o no con indiferencia o menosprecio hacia el interés jurídico, en fin, si su actuación se puede imputar o atribuir al dolo o no.

            En el dolo de tercer grado o dolo eventual aunque el sujeto no quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso (a diferencia del dolo de primer grado –directo- y, desde cierto enfoque, de segundo grado –indirecto-), sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo si no la consecuencia de la conducta (el dolo eventual es dolo y no eventualmente dolo), es decir, el resultado típico, entendido como la lesión o puesta en peligro del interés jurídico penalmente tutelado que, como se sabe, en algunos tipos penales (que tutelan bienes jurídicos tangibles), se traduce en la producción de un evento separado en el tiempo y en el espacio de la conducta (tipos de resultado –material-), p. ej. el homicidio, las lesiones, los daños, etc., en los que reviste mayor complejidad e interés la determinación de la relación de causalidad, como primer estadio de imputación objetiva -del resultado-.

            En razón de ello, puede decirse que las denominaciones dolo de tercer grado o dolo de consecuencias eventuales (o posibles) designan con mayor precisión el objeto que comúnmente significarse mediante la denominación “dolo eventual”: si el dolo es eventual, antes de lo eventual no habrá nada, ni siquiera dolo, el cual sólo será eventual, de allí que tal denominación lleve a pensar en una petitio principii (petición de principio). En efecto, la denominación dolo eventual refleja una falacia pues incluye (explícitamente) la proposición a ser probada -el dolo- entre las premisas: dolo eventual. Así, en ella, a lo que sólo es eventual se antepone el dolo que, al ser tal, no puede ser eventual pues está allí, es decir, no puede no estar por ser eventual, sino que al ser dolo siempre está, por lo que, en todo caso, loeventual no es el dolo, sino el resultado representado por el sujeto del dolo (dolo eventual como asunción de la eventual posibilidad de vulneración del interés jurídico tutelado ante la considerable probabilidad de ello). Probablemente se acuñó el término dolo eventual para simplificar el término correcto: dolo de consecuencia eventual. Sin embargo, no puede dejar de reconocerse que esa denominación defectuosa y contraria a la lógica jurídica (dolo eventual) ha impedido en muchos casos una mejor comprensión de esta categoría jurídica fundamental, al igual que ha derivado en una afectación de las garantías constitucionales, tal como ocurrió a través de la sentencia objeto de la presente revisión constitucional.

            En este orden de ideas, es importante precisar que el dolo eventual es una denominación creada y tradicionalmente aceptada para designar un concepto elaborado por los estudiosos del Derecho con el propósito de reconocer como dolosas aquellas conductas en las que el autor conoce y acepta (quiere) desplegarlas pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectivamente producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin embargo, sigue actuando a pesar de ello. Por ello comúnmente se afirma que el dolo eventual es el dolo de menor entidad que pudiera determinar algún trato privilegiado respecto de las otras formas de dolo, sobre la base de alguna circunstancia atenuante (pero se ratifica, no por ello deja de ser dolo).

            Al ser una categoría fundamentalmente doctrinal y jurisprudencial no necesariamente debe ser referida –al menos directamente- en los textos legales, máxime si sobre varios aspectos sustanciales de la misma la doctrina y la jurisprudencia aun no llegan a un acuerdo; en todo caso, en el contexto de nuestro Código Penal, la misma se encuentra, al igual que el dolo de primer y segundo grado, señalada en el artículo 61 (fórmula general que ni siquiera define el “dolo” ni discrimina entre sus clases o formas de manifestación, sino que simplemente alude a la “intención” –entendida allí como dolo lato sensu-, pero lógicamente ello no debe interpretarse como la inexistencia del dolo en el Código Penal) y en los artículos que contienen los respectivos tipos dolosos, p. ej., en el artículo 405 eiusdem.

            Los cuerpos legales están fundamentalmente compuestos por reglas, pero también por principios, valores y, ocasionalmente, definiciones. El rol de la doctrina jurídica es determinar esa normatividad, interpretarla, sistematizarla, formar conceptos, definiciones, teorías, plantear instituciones e, incluso, principios. Por su parte, la jurisprudencia también aplica una serie de operaciones intelectuales dirigidas a desentrañar el contenido y alcance de la ley, valiéndose generalmente de la doctrina y otras fuentes del Derecho para alcanzar ese cometido, esta vez, en orden a la recta aplicación del ordenamiento jurídico.

            Sin lugar a dudas, pretender que los textos legales sean compendios de doctrina o jurisprudencia implicaría desnaturalizar la propia idea de la Ley, además de atentar  contra una serie de principios fundamentales, entre los que se encuentra la propia seguridad jurídica. La Ley pretende regular conductas a través de prohibiciones y mandatos, mientras que la doctrina y la jurisprudencia persiguen interpretar, sistematizar y formular juicios de valor sobre aquella (y otras fuentes del Derecho), la primera con una finalidad científica, mientras que la segunda con el objeto de aplicarla.

            Precisamente por ello, en lo que concierne al Código Penal, no se define, p. ej, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, así como tampoco se describe su esencia, contenido, finalidad, alcance o relaciones con el resto del plexo doctrinal o normativo, pero no por ello dejan de ser las categorías elementales sobre las cuales el Poder Judicial fundamenta y debe fundamentar constantemente la responsabilidad penal de las personas sometidas a juicio.

            Asimismo, en el Código Penal Venezolano no se define ni caracteriza el dolo de primer grado (dolo directo), mucho menos el dolo de segundo (de consecuencia necesaria o segura) y el de tercer grado (dolo eventual o de consecuencia eventual), pero no por ello se debe de dejar de reconocer su existencia dentro del mismo. Ello implicaría tanto como desconocer la causalidad, la imputación objetiva, la culpa (imprudencia lato sensu), el error y otras instituciones fundamentales en el ámbito del Código Penal y del resto del ordenamiento jurídico-penal.

            Que el dolo eventual haya sido señalado en tal o cual Código Penal (p. ej., en el artículo 22 del código penal de Colombia se indica lo siguiente: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”), o en tal o cual proyecto de reforma de nuestro Código Penal (p. ej. en el artículo 52, único aparte, dl Proyecto de Código Penal presentado por el Ex-Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, se establece que “habrá dolo eventual cuando el agente se representa como probable la consecuencia de su ejecutoria pero continúa procediendo igual”) mientras que en el nuestro no se haya incluido una referencia de ese tipo no incide sobre su reconocimiento por parte del mismo y, por tanto, no lo excluye de nuestro orden legal y, para ser más precisos, no excluye la posibilidad de sustentar una sentencia condenatoria por el delito de homicidio intencional sobre el sólido cimiento del dolo eventual.

            Al respecto, señalar que como en nuestro Código Penal no se ha hecho discriminación alguna respecto del dolo y que, por tanto, no existe en él el dolo eventual, sería tanto como decir que, como en el citado texto legal colombiano o en el referido proyecto de Código Penal no se aludió expresamente al dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias, entonces no existe tal figura en ellos y, por tanto, no se podría fundamentar la responsabilidad penal sobre la base de ese concepto (con relación a ese último, en caso de llegar a ser efectivamente una ley).

            Si bien se tiene en cuenta la complejidad del dolo eventual, no por ello es imperativa su descripción en el ordenamiento jurídico, así como tampoco es imperativa la definición de los criterios generales de imputación al tipo objetivo, de las diversas formas de error o de todas las causas de exclusión de la antijuridicidad.

            Al respecto, es importante tener siempre en cuenta que la legislación es uno de los ejercicios más emblemáticos de la soberanía de un Pueblo, de allí que cualquier pretensión de otorgarle carácter de fuente negativa o efecto derogatorio de nuestra ley a la legislación foránea implica una aspiración que, sin lugar a dudas, socaba ese inalienable atributo de la Patria (con lo que, por supuesto, no se excluye la relevancia del Derecho Comparado en el estudio del Derecho: pero un aspecto es tratar de conocer nuestro Derecho a través de sus posibles orígenes en leyes y otras fuentes del Derecho foráneo y otra muy distinta es darle fuerza derogatoria o anulatoria a normas jurídicas de otros Estados sobre las nuestras).

            El concepto de dolo eventual o dolo de tercer grado, como buena parte de la creación doctrinal y jurisprudencial, al describir el dolo que aquí se estima válido calificar como perimetral, es decir, el dolo que está en la parte más alejada del núcleo doloso (dolo de primer grado) y que es necesario delimitar especialmente de la culpa o imprudencia, además de ser el dolo que exige la mayor precisión y estudio posible, redunda en garantía de no ser procesado y condenado por un delito doloso que en realidad fue culposo (cuyos elementos entonces deben ser íntegramente verificados y explicitados en la sentencia respectiva) o simplemente no fue delito, y, por tanto, es garantía de legalidad, seguridad jurídica, expectativa legitima, defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva para las personas que están sometidas o pudieran estar sometidas a un proceso penal.

            Como ha podido apreciarse, aun cuando al señalar que el dolo eventual no tiene asidero en nuestro ordenamiento, la Sala de Casación Penal pretendió tutelar el principio de legalidad penal, lejos de ello lo que hizo fue precisamente contrariarlo al desconocer con ello la propia figura del dolo en el marco de nuestro orden jurídico.

            En efecto, siendo que el dolo eventual es sencillamente dolo y siendo que con aquel concepto lo que se busca es explicar una de las varias formas de expresión del obrar doloso, el cual constituye la principal dirección volitiva objeto de la legislación penal, tal como se desprende del artículo 61 del Código Penal en relación con la mayoría de tipos penales que son lo que incluyen el dolo dentro de su dimensión subjetiva, negar tal figura es tanto como negar el dolo de consecuencias necesarias (dolo de segundo grado) e, incluso, el dolo directo (dolo de primer grado) pues, al fin y al cabo, las tres son manifestaciones de la conducta dolosa. 

            Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que no está previsto como punible en la ley, si no también declarar que no esta tipificado como delito una conducta que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titulo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/490-12411-2011-10-0681.html 

La pena de muerte

LA PENA CAPITAL EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD

Origen y abolición: Desde el principio de la humanidad se aplicó la pena de muerte. Fue en el siglo XIX cuando se empezó su erradicación, como fórmula lógica que se derivaba del concepto humanístico del derecho a la vida, que provenía de la Ilustración y la herencia revolucionaria de la Independencia de los EEUU, la Revolución Francesa y la Independencia de Venezuela, países pioneros en materia de constituciones escritas en los que se consagraban los derechos fundamentales del hombre.

Un récord venezolano: El primer país del mundo en disponer la abolición de la pena de muerte en un texto constitucional fue Venezuela, en 1864. Luego lo hizo San Marino. Posteriormente, Costa Rica, también la eliminó. En el Siglo XX, 67 países la han abolido, especialmente, a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en 1948. La Carta Europea de los Derechos Humanos de finales del siglo pasado erradicó para siempre dicha pena de Europa. Es de esperar que el Siglo XXI se caracterice por la total erradicación de la pena de muerte de la faz de la tierra, a pesar de la oposición de países musulmanes, del Caribe y de corte fundamentalista o comunista.

El estado de Illinois se convirtió en el estado N° 16 de Estados Unidos en abolir la pena de muerte, a los que se debe añadir el Distrito de Columbia, que alberga la capital del país. Además, en otros seis estados, entre ellos California, existe una moratoria que impide la ejecución de los reos condenados a muerte, por lo que existe una abolición de carácter temporal. La mayoría de estados sin pena capital se encuentran en el Noreste o en el Medio Oeste del país, y son más bien de tradición política progresista, como Massachusetts, Rhode Island o Vermont. Sin embargo, en la lista también existen algunos estados con una tradición política reciente más bien conservadora, como Dakota del Norte o Alaska. En cambio, en las regiones del Oeste y del Sur del país, sólo Nuevo México ha abolido la pena capital.

¿PERO, QUÉ SON LAS PENAS?

Definición: Las penas son una de las respuestas del Estado frente a las infracciones a las prohibiciones que establecen las leyes. Son ellas la expresión de la máxima violencia posible en un Estado de Derecho. Sólo el Estado puede imponerlas, previo un juicio objetivo, realizado por jueces imparciales, autónomos e independientes. El derecho penal moderno no considera las penas como un castigo, solamente. Se trata de sanciones legales aplicadas exclusivamente por el Estado, con el deliberado propósito de impedir nuevos hechos delictivos.

Principio de legalidad: El principio de legalidad penal exige que las penas deben estar claramente establecidas en leyes previas, conocidas por todos, donde se tipifican los delitos de forma pública, escrita y estricta (nulla poena, nullum crimen, nulla mensura sine lege praevia, escripta, publica, stricta et certa).

Máxima violencia permitida: La pena es un mal que se aplica a quien ha violado la ley penal. Se admite técnicamente que es un mal necesario, permitido por la ley. También es ampliamente sabido que su uso puede conducir al abuso, lo cual es un hecho notorio constatable en la historia de las cárceles de Venezuela y el mundo. Dado que se trata de la máxima violencia posible permitida al Estado por la ley, es importante recalcar que las penas no pueden ni deben aplicarse sino en su mínima expresión, es decir, que las penas sean cada vez menores en las leyes y en su aplicación.

Funciones de las penas: Para que las penas cumplan con la función ejemplarizante que se les asigna, de tipo preventivo y de rehabilitación, es menester que sean oportunas e inmediatas al hecho cometido. Esa es la condición indiscutible de la eficacia de su función y propósito. Un sistema penal es eficiente, cuando aplica las penas legales de forma contingente y proporcionada al delito que se sanciona. La justicia tardía es una injusticia. Igual lo es la desproporción y la venganza.

Más allá de la diversidad geográfica en esta materia, existe una clara tendencia histórica hacia la introducción de restricciones a la aplicación de la pena de muerte, así como una caída en su apoyo en las encuestas de alcance nacional. Esta tendencia puede estar relacionada en que, en los últimos años, se ha podido demostrar gracias a las pruebas de ADN la inocencia de varias personas en el corredor de la muerte

LA PENA CAPITAL EN VENEZUELA

La pena capital se abolió para los delitos políticos en la Constitución de 1857 (art. 98). Este mismo texto prohibió la aplicación de penas crueles e infamantes (art. 109). Lo más importante de esta Constitución fue la abolición de la esclavitud (art. 99).

El derecho a la vida se estableció expresamente en la constitución de 1864 (art. 14), de la siguiente manera: TÍTULO III Garantía de los venezolanos. Artículo 14: "La Nación garantiza a los venezolanos: 1° La inviolabilidad de la vida, quedando abolida la pena capital, cualquiera que sea la ley que la establezca". De esta manera, Venezuela se convirtió en el primer país abolicionista de la pena de muerte en el mundo. Tal disposición ha sido repetida con algunas variantes de forma inequívoca durante 19 textos constitucionales, hasta el presente. La Constitución de 1999 es inequívoca al prohibirla, conjuntamente con penas perpetuas, crueles e infamantes.

¿QUÉ PASARÁ CON LA PENA DE MUERTE?

Todavía es temprano para predecir el inicio de la eliminación total de la pena de muerte en los Estado Unidos y los demás países que aun la aplican. La presión internacional de países de Europa y casos pioneros como el de Venezuela, señalan un camino más justo y claro sobre el porvenir. La ONU está planteando la firma de un Tratado Internacional para su eliminación total en el mundo. Igual iniciativa es adelantada por la OEA en toda América.

Ojalá que el propósito de erradicación de la pena de muerte en el mundo sea realizable pronto.

Sobre el retardo procesal penal en los Circuitos Judiciales.

El artículo 26 de la Constitución Venezolana hace una clara referencia a la irregularidad de las dilaciones indebidas en los procesos penales, observamos que en su encabezamiento, dice: "...a obtener con prontitud la decisión correspondiente..." y en su primera parte, a garantizar una justicia... "sin dilaciones indebidas...", es así como se garantiza a los ciudadanos que la justicia será pronta y efectiva.

Nos preguntamos entonces, ¿se cumple este postulado? Obviamente que no. Doctrina­riamente se afirma que justicia retardada no es justicia, se ha mantenido en nosotros el círculo vicioso que persistía en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal de retardo de los expedientes y de las causas en estado de investigación por el Ministerio Público por motivos y fundamentos que ahora están más a la vista de los interesados, de las víctimas y, lógicamente de la opinión pública, precisamente porque se trata de un proceso garantista al permitir una mayor intervención de las partes, lo que demuestra un gran interés general y en especial un mejor control jurisdiccional y administrativo para los funcionarios del Poder Judicial.

Sin embargo, en cuanto al funcionamiento de los tribunales penales y la debida participación del fiscal hemos observado los siguientes problemas:

a) Muy pocos juzgados a nivel nacional en relación con las causas que ingresan a diario.

b) Secretarios sin experiencias, escaso personal de asistentes.

c) El nombramiento de jueces, sean provisorios o temporales, y de fiscales sean principales o auxiliares, sin experiencia, sin especiali­dades en la materia y con poco conocimiento de las fases del proceso y del derecho penal sustantivo.

d) Escasos alguaciles y vehículos para practicar las notificaciones, lo cual genera descontrol y retardo de las mismas.

e) Falta de traslado de los imputados y acusados cuando son requeridos.

f) Serios problemas en relación con los sitios de reclusión o cárceles .

g) El incumplimiento de los Fiscales del Ministerio Público de los lapsos procesales, debido a exceso de trabajo.

h) Gran cantidad de expedientes enviados a los Juzgados de Control con actos conclusivos (excesivas acusaciones y sobreseimientos para pocos Tribunales)

i) Atraso en la realización de Audiencias Preliminares por la excesiva cantidad de actos fijados para el mismo día.

j) Atraso en la realización de los juicios, en donde por cualquier solicitud, motivo o incomparecencia de algunas de la partes, el juicio se difiere llegando a superar los dos años, plazo máximo de la detención.

k) El aspecto físico de las instituciones, donde hay que observar que en la mayoría de los Circuitos son pocas las salas de audiencias para control y para juicio.

l) Finalmente los que es notorio ya por estadísticas y por las opiniones a nivel nacional, que comparando el número de causas y el número de jueces y fiscales es necesaria la creación de más tribunales y fiscalías, ante su insuficiencia.

Estos problemas sumados a otros, los viene enfrentando el país desde hace más de 25 años, lo cual crea impunidad ya que se retardan las audiencias, así los imputados pasan un año detenidos ante el juez de control para poder accesar a la audiencia preliminar, cuando llegan a juicio pasan otro año más esperando constitución del tribunal mixto o del tribunal unipersonal para el juicio oral y público y así llegan al límite máximo de 2 años pautado por la ley, debiendo entonces ser puestos en libertad. He allí uno de los orígenes de la impunidad.

Podemos observar en el ámbito de los países vecinos lo que nos informa el comentarista colombiano Pedro Pablo Camargo, en su obra El Debido Proceso, cuando, al referirse al artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, que garantiza a todo acusado el derecho a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, pero la misma constituye letra muerta y de seguida hace referencia al Pacto Internacional de Dere­chos Civiles y Políticos, donde se enuncia el mismo principio, así como al artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, para concluir diciendo que

...Eso de justicia pronta incumplida se viene repitiendo desde la independencia de la Nueva Granada (Colombia) de España. La realidad es que nunca ha habido justicia rápida en la administración de justicia, tal como está estructurada, es una tortuga que no conduce a ningún puerto..

y continua diciendo que en Colombia no hay jus­ticia pronta en ninguna de las jurisdicciones, que en la penal, los procesos son dilatorios y engorro­sos por diversos factores. Así las cosas vemos que el problema del retardo no es sólo en Venezuela.

Observamos así cómo en nuestro país se alaba frecuentemente la buena doctrina y ju­risprudencia del país vecino, sin embargo, ve­mos como él mismo tiene problemas al igual que se producen en Venezuela. Como dice el citado autor, las críticas son las mismas en nues­tros procesos penales, y no queremos hacer mención a los procesos civiles porque son arduamente conocidos por todos los retardos sin entendimiento alguno e inexplicables, bajo la única excusa, dicen jueces, de acumulación de expedientes en sus despachos, por lo tanto ese plazo razonable, llamado también plazos legales o en términos irreales, celeridad en el jui­cio, como concesión para que el juez cum­pla con la celeridad de la justicia penal, no se cumple y caemos en lo inexplicable, en lo injusto, con los graves problemas que ocasiona un retardo, entre éstos problemas, lo probatorio; es notorio que el testigo se olvida de lo que vio, el experto pide información luego de lo practicado, mas generalmente tiene grandes dificultades para regresar o ir al tribunal a explicar la práctica realizada meses y hasta años atrás, además el funcionario policial que debe declarar como tes­tigo informa a sus superiores que fue transferido o fue dado de baja, en fin después de un cierto tiempo ese funcionario policial no concurre al tribunal, es prácticamente imposible localizarlo, luego no hay que olvidar que la escena del crimen cambia totalmente y si una inspección se realiza tardíamente, no se obtiene lo que los jueces de­berían observar y las partes debatir y finalmente, la víctima se desinteresa, ya es un dicho popular que luego que una persona denuncia y aun en muchos casos de delitos de acción pública formula una querella o una acu­sación la víctima se desinteresa y tanto es así el desinterés de ella, que son muy pocos los casos donde observamos que solicite indemnización de los daños que le han causado, pudiéramos así afirmar que la acción civil brilla por su ausencia en nuestros procesos penales. No es raro observar cuando un tribunal queda supeditado a una decisión de sobreseimiento porque el querellante particular no se presenta, la víctima se desinteresa, el fiscal superior al operar legalmente no entiende que se debe acusar así, el tribunal queda vinculado a esa decisión de sobreseimiento porque observa lo innecesario que es ordenar la apertura del juicio oral y público.

En el libro Derecho Jurisdiccional III. Proceso pena de Juan Montero Aroca y otros, este jurista español, procesalista ampliamente conocido, nos dice en general, que el tiempo es algo más que oro, que el tiempo es justicia y en el proceso penal la conclusión se refuerza habida cuenta de los intereses en juego y hace igualmente referencia a los pactos internacionales y a la Constitución española que en forma expresa habla de un proceso sin dilaciones indebidas en su artículo 24.2; pero igualmente en nota nos dice que en estas expresiones internacionalizadas y constitucionalizadas se está diciendo prácticamente lo mismo, esto es "...Que por dilación ha de entenderse incumplimiento de la norma procesal referida al tiempo del proceso...", que para determinar lo que es indebida no debe comprenderse lo que se corresponde con las pautas prácticas de la duración de los procesos, sino a lo establecido en la ley y hace la aclaratoria que no puede justificarse la duración indebida del proceso , si la conducta obedece a la propia parte recurrente, y aclara que en todo caso el volumen de trabajo que pesa sobre un órgano judicial puede excusar la responsabilidad personal del juez, pero la parte sí puede exigir responsabilidad patrimonial o indemnización del Estado, ante el funcionamiento anormal de la administración de justicia, doctrina ratificada por el Tribunal Constitucional de España, pero si en Venezuela acogiéramos esta opinión los demandados por responsabilidades serían innumerables.

La prueba de alcoholemia

 ¿En qué se basa la prueba de alcoholemia? Cuando el Cr (VI) anaranjado, reacciona con alcoholes, se convierte en Cr (III) verde. En este cambio de color se basa la prueba que determina el nivel de alcohol en el aliento (y por tanto, en la sangre), de personas presuntamente intoxicadas (sobre todo para los conductores). Si la prueba es positiva, la ley obliga a un análisis más exacto en sangre u orina; el nivel de alcohol en el aliento es representativo del valor en sangre, ya que el alcohol de la sangre difunde en los pulmones hacia el sistema respiratorio, en una proporción aproximada de 2100:1 (es decir, 2100ml de aliento contienen tanto alcohol como 1 ml de sangre). En la versión más simple de la prueba, se pide a la persona que sople a través de un tubo que contiene K2Cr2O7 y H2SO4 adsorbidos sobre gel sílice (siO2) en polvo, durante 10-20 segundos ( lo que tarda en inflarse un globo de plástico al final del tubo). El alcohol del liento se oxida a ácido acético (etanoico), reacción que se pone de manifiesto por el progresivo cambio de color, de naranja a verde, a lo largo del tubo; si el color verde llega más allá de la mitad del tubo, la concentración de alcohol en sangre ( alcoholemia) se estima mayor del 0,08%. Existen procedimientos de análisis más sofisticados, basados en técnicas espectrofotométricas, o mediante el uso de minicromatógrafos de gases, analizadores electroquímicos o espectrómetros de infrarrojo se ha argumentado que el resultado del análisis del aliento no es fiable, ya que es fácil de obtener "falsos negativos" simplemente  fumando, masticando granos de café, comiendo ajo, o ingiriendo chicle antes de la prueba--> tales afirmaciones son falsas (ya que por ejemplo tanto el café como el tabaco tiene cafeína y nicotina) que son sustancias que más que disminuir la tasa, la pueden aumentar un poco.