Con la Reforma del Código Orgánico Procesal penal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.930 de fecha 04/09/2009, se termina de regular algo muy importante en la Fase de Investigación y que hasta ahora no tenía soporte legal en ningún instrumento como lo es la Cadena de Custodia. A pesar de lo que establecía el reformado artículo 202 del COPP, pues estaba pendiente la elaboración de un Manual para la Colección, Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas. Aunque aún queda en mora la elaboración de ese Manual, en esta reforma se incorporan los artículos 202 A y 202 B relacionados con la cadena de custodia y área de resguardo de evidencia. Allí se desarrolla todo el procedimiento para la colecta y el resguardo de la evidencia física.
No obstante a ello, quisiera hacer algunas consideraciones a titulo de corolario con respecto a este tema, y que sirva como orientación para Jueces, Fiscales y Abogados al momento de interpretar esta nueva normativa.
I. La cadena de custodia es uno de los factores de autenticidad del elemento, pues éste es auténtico cuando ha sido detectado, fijado, recogido y embalado técnicamente, y sometido a las reglas de cadena de custodia .
Idiomáticamente, cadena es la continuidad de sucesos y, continuo es que dura, obra, se hace o se extiende ininterrumpidamente; custodia es acción y efecto de custodiar y, custodiar es guardar con cuidado y vigilancia. Esta no interrupción vigilante que significan las voces cadena de custodia, es una, no la única, de las condiciones que garantiza la autenticidad de los elementos.
La autenticidad del elemento constituye seguridad para la administración de justicia, pues ésta se desarrolla con fundamento en la realidad, no en medios de conocimiento que no reproducen ésta. De contera, es para los administrados una garantía de justicia.
Los legisladores que introdujeron la cadena de custodia en las codificaciones del proceso penal señalaron: “¿Qué es la cadena de custodia? Es un sistema fundamentado en el principio universal de la autenticidad de la evidencia (ley de la mismidad) que determina que lo <> que se encontró en la escena es lo <> que se está utilizando para tomar una decisión judicial”.
La cadena de custodia, como factor de autenticidad del elemento, busca que éste sea concluyente en el juicio. El fiscal y su equipo deben estar atentos que las normas que la regulan se hayan cumplido, pues de lo contrario sucumbirán en el juicio, pues queda el camino para que el adversario acabe sin dificultad el caso que aquél presenta. El defensor debe ser docto en la cadena de custodia para rebatir el caso que presenta el Fiscal y sus funcionarios policiales. El juez, debe ser amplio conocedor del tema, para determinar quién tiene la razón, si el fiscal que dice contar con la prueba de la acusación, porque se cumplió con la cadena de custodia, o si el defensor que dice no contarse con la prueba de cargo, porque no se cumplió con la cadena de custodia.
II. En cuanto a doctrina, ésta ha existido a través de los tiempos y sobre el tema es significativa la producción científica de los cuerpos de análisis y seguridad del Estado, en manuales, estudios fragmentarios, conferencias, informativos, boletines de circulación interna de las diferentes instituciones. Y, hecha la inclusión en las codificaciones del proceso penal es lo que hace la novedad del tema.
En esta reforma el legislador hubo de interesarse obligatoriamente por la cadena de custodia y se iniciaron las apreciaciones científicas de los juristas en las obras de la materia sin querer decir que antes no se pudiera encontrar en uno que otro estudio del proceso penal. Con la notable ampliación normativa que trae esta reforma es de esperar un profuso estudio de los doctrinantes del proceso penal; en otras palabras, ha dejado de ser un tema casi exclusivo de policía y ahora el jurista incursiona con toda su parafernalia intelectual, lo que esperamos redunde en provecho de la administración de justicia.
Esta incorporación es normativamente más amplia que lo establecido en el reformado artículo 202 del COPP. al regular la cadena de custodia; éste destinó dos artículos (202A y 202B) para el efecto, sin perjuicio de la referencia en otras normas.
Para conseguir un nuevo sistema no es suficiente hablar con superior espacio normativo de la cadena de custodia en esta reforma, pues es necesario una logística, una infraestructura, para ello; cosas simples, pero definitivas, que el Estado provea, dote, de las cubiertas idóneas para realizar el embalaje resistentes al transporte y almacenamiento, que suministre los rótulos adecuados, que suministre correctos formatos para el registro de la cadena de custodia, que capacite al personal.
III. La cadena de custodia no solo debe hacerse, sino que debe probarse. El formato de cadena de custodia prueba que se realizó y de ahí una de sus cardinales finalidades. Esto no es más que desarrollo del milenario apotegma, lo que no se prueba no existe; entonces, si no se prueba la cadena de custodia, ésta no existe. “No es suficiente el cumplimiento del principio, es necesario estar en capacidad de demostrarlo … Por ello es indispensable que el sistema esté compuesto por documentos y registros que permitan verificar la identidad y la condición de inalterabilidad del material probatorio, así como la continuidad e identificad de los custodios, el paradero de los objetos y las modificaciones que, en razón a los procedimientos, se hacen a los elementos”. Igualmente los cuerpos de investigación del Estado deben tener presente que: “El funcionario de investigaciones penales debe concientizarse sobre la importancia de mantener una estricta y documentada cadena de custodia sobre cada uno de los elementos probatorios que sustentan una investigación, por cuanto no solo le brinda un soporte de seguridad a nivel personal, sino lo que es más importante proporciona certeza sobre la no adulteración o sustracción de los mismos”.
IV. Los factores de cadena de custodia se consagran para establecer la historia fidedigna del elemento. Esta historia fidedigna es lo que otorga seguridad para las decisiones judiciales. Los factores de cadena de custodia son: Identidad, o sea que se trata del ‘mismo’ elemento; estado original, esto es, no ha sufrido modificaciones y, si las ha tenido, su registro; condiciones de recolección, en otras palabras, forma como se incorpora el elemento; preservación, en otro giro, cómo se le ha mantenido; embalaje, léase para el efecto, contenedores y colocación del elemento en éstos; envío, es decir, transporte; lugares de permanencia; fechas de éstas, esto es, período; cambios que el custodio haya realizado, los que no siempre se dan, pero que se observan de acuerdo a la naturaleza del elemento y del análisis; nombre, identificación y cargo de la persona que ha tenido contacto con el elemento, para deducir la responsabilidad.
La cadena de custodia debe estar conformada por el menor número de custodios que se pueda: el menor número hace que el elemento se manipule menos; la menor manipulación hace que se exponga menos; al exponerse menos el elemento, se le está protegiendo, se le está defendiendo.
Los macroelementos son los objetos de gran tamaño, como naves, aeronaves, automotores, máquinas, grúas, similares. Estos macroelementos, en cuanto tales, no se pueden trasladar corpóreamente al proceso, por eso, deben ser sustituidos por videos y fotografías. Por tanto, prudencia cuando se está ante los videos y fotografías de los elementos, pues las innumerables circunstancias que inciden en el registro no puede pasar desapercibida en la búsqueda de la certeza; hablamos de la calidad del equipoo, de las sombras, de las luces, del material con el que se hace el registro, del enfoque dado al lugar; y tampoco pasar desapercibida la tecnología de los tiempos que corren con los montajes de videos y fotografías, indetectables al ojo del humano.
V. Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado, deteriorado, destruido; se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponda. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces, mal podría un juez excluirla de suyo. Que la cadena de custodia no siempre sea fatal en el mérito probatorio del elemento es trascendente para el encargado de la acusación, pues a la hora de la final su vida procesal no penderá siempre de la cadena de custodia.
El maestro TIBERIO QUINTERO OSPINA escribe que la ruptura de la cadena de custodia no inutiliza, de suyo, el elemento: “… consideramos que sin llegar a la exageración de la legislación americana de rechazar el aseguramiento de la prueba cuando el funcionario no puede demostrar que ha mantenido la <> o la <> de los elementos materiales de prueba, lo que se debe tener en cuenta es ante todo la individualización de lo que ha sido objeto del aseguramiento, por ejemplo, que el revólver que se decomisó en el sitio de los acontecimientos es el mismo que se exhibe en la audiencia pública y que fue objeto del examen técnico: que presenta la misma marca, el mismo calibre, los mismos desperfectos, etc.”.
