14 ene. 2010

CAMBIO DE ACTO CONCLUSIVO (CON ESPECIAL REFERENCIA A LA ACUSACIÓN)


Ver imagen en tamaño completo





Muchos son los casos susceptibles de patentizarse en la práctica, donde el Fiscal del Ministerio Público presenta un acto conclusivo y con posterioridad lo cambia por otro distinto. Sirvan las ulteriores líneas para ahondar en los motivos que justifican tal conducta, apegados, por supuesto, a las exigencias legales que predeterminan y sustentan la actividad que desempeña corrientemente el Ministerio Público.

I. DE LOS ACTOS CONCLUSIVOS

Los actos conclusivos de la investigación penal ven refugio en el Libro Segundo, Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal, y en concreto, son el archivo, la acusación y el sobreseimiento.

El archivo lo decreta el Ministerio Público cuando considera que el resultado de la investigación es insuficiente para acusar y exista la posibilidad de que posteriormente se puedan incorporar nuevos datos a la investigación. La acusación debe ser presentada sólo cuando se estime que la investigación ha proporcionado fundamento serio para enjuiciar al imputado[1]. Y el sobreseimiento es solicitado cuando se tiene certeza de que se cumplen con uno o algunos de los supuestos del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal[2].

Como puede verse, todos parten de presupuestos totalmente distintos, pues mientras que para acusar se necesita contar con elementos suficientes para lograr probar en juicio la autoría o participación de una persona, en el supuesto del archivo, la investigación aún no ha arrojado elementos de convicción suficientes para su enjuiciamiento, ni siquiera para solicitar el sobreseimiento; para la admisión de este último acto conclusivo se debe tener al menos suficientes elementos para demostrar uno de sus ordinales.

Nuestro propósito es ajeno al análisis de cada acto por separado, y al examen de sus particulares presupuestos de procedencia; nos limitamos a advertir que la única nota en común es que todos son considerados legalmente como actos que concluyen con la fase preparatoria[3], y es lo recogido en dicha fase lo que sirve de antecedente y fundamento para su terminación. De allí la importancia para el Ministerio Público de dirigir correctamente la investigación[4].

II. DE LA FASE PREPARATORIA

Ya hemos dicho que la fase de investigación tiene como finalidad la búsqueda, identificación y aseguramiento de los elementos que servirán de fundamento para el acto conclusivo. Dirigir correctamente la investigación penal asegura la toma de una decisión correcta para su conclusión, por ello, el Ministerio Público “como órgano acusador debe ser cada día más cuidadoso, técnico y científico, para la integración de sus investigaciones”[5] y así poder evitar cualquier perjuicio en detrimento en la honorabilidad, bienes y familia de la persona acusada.

Se ha sostenido que la fase preparatoria consiste en la recolección de todos los elementos probatorios para poder fundar una acusación; básicamente, “se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre”[6]. La fase de investigación se caracteriza por la orientación a la recolección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar a su autor. En esta etapa existe una cierta ignorancia respecto a lo que el investigador trata de conocer, y una vez superada la incertidumbre y obtenido un cierto grado de criminalidad objetiva, se podrá intentar una acusación.

En este sentido, si creemos como Montero Aroca, que “el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase”, no podemos sino concluir en igual sentido que el citado doctrinario al decir que “el juicio sólo debe ser realizado cuando razonablemente se haya llegado a la constatación, no de que va a obtenerse una sentencia condenatoria, pero sí de que existen indicios suficientes de que el hecho existió, de que es delictivo y de que de él es autor el imputado”[7].

Sólo de esta manera se estará garantizando a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, llevados ante tribunales y sometidos a un proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero Estado de Derecho[8].

Todo lo dicho sirve para resaltar la importancia de llevar una correcta investigación, pues el atento desempeño del Fiscal en la labor investigativa, así como el apego a la ley y a las formas procesales para el cumplimiento de sus funciones que regulan su actividad en el proceso penal, son las que objetivan su actuación[9].

Sólo será a través de una correcta actividad indagatoria que el Fiscal del Ministerio Público podrá tomar la decisión que legalmente corresponda, y más delicada será su labor si el acto conclusivo es una acusación, pues como ya es obvio: “la acción penal es un arma formidable, pues implica la activación de un mecanismo que puede conducir a la restricción aflictiva de la libertad y la propiedad de las personas, por no mencionar el carácter infamante insito en la condena penal. Incluso cuando termina con la absolución, el proceso penal implica una dura prueba para el imputado, en términos psíquicos, económicos e, incluso, de estima social”[10].

III. DEL CAMBIO DE ACTO CONCLUSIVO (ACUSACIÓN)

Existe la llamada “doctrina de los propios actos”[11], la cual impide que, especialmente el Ministerio Público, pueda actuar en franca contradicción o desconocimiento de actos anteriores, o realice variaciones al acto de tal magnitud que impliquen una clara incoherencia. Dicha doctrina “veda desplegar una actividad procedimental que se reveló incompatible en una anterior”[12], pues “nadie puede válidamente ir contra sus propios actos”.[13]

Como ya se mencionó, para acusar se requiere de suficientes elementos de criminalidad objetiva, entonces, si el Ministerio Público ya ha acusado, se supone que dichos elementos existen y de ellos debe haber constancia en el escrito acusatorio, de esta manera ¿cómo se puede cambiar de acto conclusivo si ya se fundamentó una acusación? ¿cómo poder fundamentar posteriormente un decreto de archivo fiscal o un sobreseimiento, si anteriormente se aseguró que existían elementos para acusar? ¿Cómo se puede decir en fecha posterior que dichos elementos ya no son suficientes o se evidenció una causal del sobreseimiento?

La respuesta está en encontrar nuevas circunstancias[14] que hagan evidente y justa la razón para dictar otro acto conclusivo distinto al ya emitido. Esta es la única razón por la cual el Ministerio Público puede cambiar su decisión de concluir una investigación con otro acto distinto al inicial[15]. Ejemplo: Si un Fiscal acusa pero luego surgen nuevos testigos que tornen la conducta del acusado como nunca realizada, o como presupuesto de un estado de necesidad o de legitima defensa, sería absurdo pretender continuar con la acusación y aumentar el perjuicio para el imputado, y más aún si el Ministerio Público debe actuar de buena fe y la persona se encuentra cumpliendo una medida cautelar[16]. Claro, el margen de discrecionalidad es mínimo, y son, como se verá más adelante, circunstancias excepcionales las que justificarán el cambio de acto conclusivo[17]. Debemos tomar esta posibilidad como una extrema excepción[18].

IV. IRREVOCABILIDAD

El principio de irrevocabilidad, irretractabilidad o indisponibilidad penal, consiste en que el Ministerio Público, una vez ejercida la acción penal ante el órgano jurisdiccional no puede desistirla, pues tiene la obligación de continuarla hasta que haya decisión jurisdiccional que ponga fin al proceso. Dicho principio es de interés público y se refiere a la irrevocabilidad de la acción. Como enseña Jesús MARTÍNEZ GARNELO, el principio es pura lógica fundamental de fácil comprensión y de sólido fundamento jurídico, pues “el Ministerio Público no puede desistir de la acción penal porque no le pertenece como si se tratara de un derecho patrimonial de carácter privado”[19].

Por su parte, Magaly VÁSQUEZ[20], refiere que el Ministerio Público no actúa en nombre propio sino en representación de intereses públicos y por ello no puede disponer de la acción penal. VÁSQUEZ complementa diciendo que si el ius puniendi pertenece al Estado, una vez admitida la acusación y explanada en el juicio oral y público, no podría el Ministerio Público disponer de ella en orden a plantear su retiro, pues ello sólo supone que una vez propuesta, esta pertenece al proceso y, en consecuencia, el juez deberá resolver con sujeción a la ley y al derecho. Concluye VÁSQUEZ admitiendo que la posibilidad de que el fiscal desista de la acción penal pública una vez abierto el juicio oral, es una consecuencia del principio de legalidad, denominado por ROXIN principio de irretractabilidad, pues explica VÁSQUEZ que si ya se ha dispuesto la apertura del juicio ante el juez penal, su sustracción por parte de la fiscalía haría que la acusación careciera de valor.

ROXIN manifiesta que la acción pública de la fiscalía no puede ser desistida cuando el tribunal que decide ha abierto el procedimiento principal. Agrega el jurista que si el procedimiento penal pende ya ante un tribunal y éste ha dispuesto su apertura, la fiscalía ya no puede sustraerlo del tribunal[21].

Con base al principio in commento, queremos resaltar que jamás podrá el Ministerio Público retirar la acusación una vez admitida por el órgano jurisdiccional, pero tal interpretación no es del todo absoluta.

Hay casos donde un Fiscal puede percatarse de su error (o de el error de un Fiscal anterior) y en consecuencia considera que el acto de acusar no debió producirse[22], o por verificarse una posterior circunstancia donde, sin discutir si debió conocerse con anterioridad, no podemos negar la posibilidad de que los hechos ameriten un cambio inmediato de decisión por parte del Ministerio Público y la eventual cesación de una medida cautelar lo más pronto posible.

El Ministerio Público no tiene como norte sostener a toda costa la acusación[23], ya que si las circunstancias demuestran lo contrario, estará en el deber de solicitar el sobreseimiento[24], o la absolución de ser el caso[25]-[26], pues tiene como deber constitucional[27] el garantizar la buena marcha de la administración de justicia y el respeto a las garantías constitucionales, como la dignidad y el debido proceso, pues lo contrario sería sostener que nuestro Ministerio Público es un acusador a ultranza, y nada más alejado de la realidad.

Tampoco queremos decir que el Ministerio Público debe representar forzosamente un interés del imputado, pues sobre tal función se encuentra la justicia, que exige, no sólo la condena de un culpable, sino también la absolución de un “inocente”, pues la actividad del Ministerio Público no se explica sólo haciendo referencia al ejercicio de la acción penal, sino más ampliamente, explicando la justicia.

Distinto es el supuesto de retirar la acusación sin motivo alguno, en el sentido de no querer sostenerla en audiencia, no asistir al debate o plantear su retiro sin alegar alguna causal del sobreseimiento u otra circunstancia que justifique su retiro. Ello no es posible sobre la base de lo aducido con respecto al principio de irrevocabilidad de la acción, pero nace la pregunta ¿qué se hace en estos casos? Consideramos que sólo será posible exigir la responsabilidad del Fiscal del Ministerio Público, pero nunca se podrá obligarlo a acusar[28].

Es con este ejemplo que cobra fuerza nuestra posición respecto al planteamiento del sobreseimiento en audiencia preliminar y no en el juicio oral y público (sostenido en contrario por la Sala Penal y por Cabrera Romero en su voto disidente ya citados), pues como ya dijimos, cómo lograremos que una causal de sobreseimiento pase a ser debatida en juicio oral y público, si el Fiscal no ha presentado una acusación sino un sobreseimiento. Cómo podemos obligar al fiscal a acusar, con la excusa de debatir un sobreseimiento en juicio.

La respuesta que creemos plausible, es que el sobreseimiento no haya sido planteado por el Fiscal del Ministerio Público, sino por el imputado, es decir, que una vez presentada la acusación, luego, en audiencia preliminar, la defensa o el imputado planteen una causal de sobreseimiento, y si de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal[29], el Juez considera que dicha causal sólo puede ser debatida en el juicio oral y público, entonces ordenará el pase a juicio, pero no para que se plantee la causal de sobreseimiento, sino para que el Fiscal del Ministerio Público plantee su acusación, y la defensa su tesis del sobreseimiento.

Jamás podremos pensar en que un Juez de Control va a ordenar un pase a juicio con ocasión de una solicitud de sobreseimiento. Esto es absurdo. Por lo tanto, nunca se podrá resolver un sobreseimiento solicitado por la Fiscalía en la segunda fase del procedimiento penal, pues no habrá manera de llegar a ella sino mediante una acusación.

Así las cosas, lo que sí debe quedar claro es que la cautela, diligencia y objetividad en la conducción de la investigación, debe ser el norte que guíe las órdenes del Ministerio Público a los órganos de policía; de esta forma se estará disminuyendo el riesgo de errar, así como la brecha entre la verdad real y material, y nos aproximaremos a la decisión que concluya la investigación. Si se actúa de esta manera, la posibilidad de plantear un cambio en el acto conclusivo de acusación, será mínimo y la actuación del Ministerio Público tendrá fuerza suficiente para conseguir el enjuiciamiento del imputado. De presentarse el caso por las circunstancias ya anotadas, entonces efectivamente habrá posibilidad del cambio de acto, y los criterios aquí expuestos, tal vez ayuden a contribuir con el argumento del Fiscal, en pro de una mejor administración de justicia penal.

Finalmente, queremos referir que todo lo dicho aplica perfectamente en los casos donde el Fiscal del Ministerio Público solicite el procedimiento abreviado para el enjuiciamiento de los delitos flagrantes, ya que una vez solicitado y acordado éste, el Ministerio Público no podrá archivar sin incurrir necesariamente en contradicción, pero sí podrá solicitar el sobreseimiento si considera que es procedente, según lo puntualizado y siguiendo lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal[30].   (Publicado por Rionero & Bustillos)

Admitida accion de nulidad en contra del “Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación”.

SALA CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente:  CALIXTO ORTEGA RIOS Exp. 16-0952 El 29 de noviembre de 2016, comparecieron ante esta Sal...