2 may. 2010

Sobre el derecho penal mínimo y la legitimidad del derecho penal económico

Mucho se ha dicho en la doctrina sobre el derecho penal mínimo ( Ferrajoli, Baratta). Del concepto literal de derecho penal mínimo son dos cosas las que se pueden entender. Se puede entender por un lado el intento de llevar el derecho penal a su nucleo duro o main core  y por otra parte la pretensión utilizar el derecho penal unicamente en los casos más graves.  De estos dos aspectos sólo resulta atendible el segundo. La idea de llevar el derecho penal a su nucleo duro que actualmente es defendida por la llamada Escuela de Frankfurt y el Liberalismo Racional es simplemente díficil de sostener. Ya hace mucho que aspectos como la libre competencia ( aunque en  Venezuela ya no existan estos delitos), el sistema crediticio y el sistema concursal p.e es son considerados merecedores de protección penal. Y son considerados merecedores de protección en tanto permite la realización de la persona en el sistema económico.  Como ha dicho el profesor Silva Sanchez esto tampoco significa plantear un ” derecho penal maximo” sino la imposibilidad de volver al derecho penal liberal , esto tampoco significa renunciar a las garantías político-criminales.
La legitimación del derecho penal económico ha partido tanto del sistema teleologico de Claus Roxin como del funcionalismo Sistemico de Gunther Jakobs y el planteamiento del derecho penal de ” dos velocidades” del profesor Jesús María Silva Sanchez.
Para Claus Roxin el derecho penal debe decidir que proteger a partir del concepto de bien jurídico. Este concepto de bien jurídico tiene dos perspectivas. El concepto dogmatico y el concepto político-criminal. El concepto dogmatico de protección  se da en tanto sea un mecanismo de “libre desarrollo de la personalidad” y el concepto político-criminal en tanto la protección sea deducible de la constitución. El sistema de Roxin ( seguido por Tiedemann) es un sistema dinamico en el que las nuevas necesidades de protección del derecho penal pueden encontrar lugar. Pero esta legitimación a prima facie no quiere decir que todo proceso criminalizador sea legítimo sino debe estar encuadrada dentro de ciertos parametros.
Para Jakobs el derecho penal no protege bienes jurídicos per se sino lo que protege es la vigencia de la norma y a partir de allí protege bienes jurídicos. El sistema de Jakobs interpreta el derecho penal y sus mecanismos de imputación a partir del sistema social de que se trate ( lo que le ha traido críticas un tanto exageradas). Partiendo del sistema social Jakobs considera que es legítimo el derecho penal económico en tanto se proteja así la identidad normativa esencial de la sociedad.
Para Jesús María Silva Sanchez podría hablarse del derecho penal económico como un derecho penal de ” segunda velocidad” en tanto podría ser un derecho penal en el que estan presentes las garantías político-criminales pero ” flexibilizadas”. Silva Sanchez hace depender este criterio de ” segunda velocidad” en que en este ” derecho penal” no se castigue con penas privativas de libertad. Por eso concluye coherentemente que no se puede hacer diferenciaciones de lege lata. 
Este planteamiento es adaptado por García Cavero entendiendo que el derecho penal económico es un ” derecho penal de segunda velocidad” por sus características y ya no dependiendo de la consecuencia jurídica.
La segunda velocidad del derecho penal económico y su propia legitimidad encuentran sustento en permitir y asegurar  la realización de la personas en el contexto de un sistema económico dinámico. Para que el Derecho penal económico pueda cumplir esta función tiene que ” funcionar”, esto es aceptar el redimensionamiento del principio de legalidad, la criminalización previa a la efectiva lesión.  Sino se acepta esto, tenemos un derecho penal económico que no  cumple su función. Como muestra tenemos la alta “cifra negra” de derecho penal económico.

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