27 feb 2011

Duración de la fase preparatoria

No establece la ley un plazo determinado para que el Ministerio Público dé término a la fase preparatoria del proceso. Únicamente le insta en el artículo 313 del COPP, a que concluya esa fase con la diligencia que el caso requiera, a menos que se haya imputado a una persona la comisión del hecho punible. En este caso, pasados seis (6) meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación. Para la fijación de este plazo, dispone el artículo antes citado, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso, que no es otra que la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, conforme lo estipula el artículo 13 del COPP. Quedan, sin excepción, excluidas de la aplicación de esta disposición, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, o contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos, delitos en los cuales no  se puede fijar termino alguno al Ministerio Publico para la presentación de los actos conclusivos, dada la gravedad del  hechos que ofenden a la humanidad entera. Los delitos de lesa humanidad, según el Estatuto de Roma que crea la Corte International, comprenden el asesinato, exterminio, desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación, prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos expresamente,  desaparición forzada,  secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimiento o atenten contra la salud mental o física de quien los sufro,  siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Este tipo de delito, tal como  el propio Estatuto de Roma lo establece, no solo lo comete un Estado sino también una "organización política"; por tanto aquellos crímenes tales como atentados, secuestros, torturas y asesinatos cometidos por una organización terrorista o guerrillera también  pueden ser encuadrados como crimen de lesa humanidad. Estos actos también se denominan crímenes de lesa humanidad.
Del precepto anteriormente indicado se advierte que el Ministerio Publico dispone de un plazo inicial de seis meses para presentar el acto conclusivo, contados a partir de la imputación o de la individualización del imputado. Decimos que el Ministerio Publico dispone de un plazo inicial de seis meses, porque la norma contempla que vencido ese plazo, el imputado o su defensor pueden requerir al Juez de Control la fijación de un plazo prudencial para que el Ministerio Publico presente el acto conclusivo, lo cual da lugar a una incidencia en la cual el juez, previa audiencia del Ministerio Publico y tomando en consideración la gravedad del delito y la complejidad de la investigación y cualquiera otra circunstancia que permita alcanzar la finalidad del proceso, fijara un plazo que no será menor de treinta días ni mayor de ciento veinte, es decir, cuatro meses, para la conclusión de la investigación. No señala la ley que se deba citar a la víctima, pero consideramos que se haya esta o no querellado, tiene derecho a ser notificada de la solicitud, a los fines de que exponga lo que crea conducente en torno a lo pedido. No se establece tampoco el precepto el procedimiento a seguir, razón por la cual el Juez de Control aplicara aquel que considere adecuado a los fines del proceso. La práctica es que se proceda a la notificación de las partes y se fije la celebración de una audiencia oral a la cual deben concurrir el imputado, su defensor, el Fiscal del Ministerio Publico y la víctima, asistida de su abogado, en la cual, previa audiencia de las partes, el Tribunal decidirá lo que estime pertinente.

2 feb 2011

Normas imperativas de Derecho Internacional

Uno de los efectos importantes de la globalización ha sido la aceleración del proceso de humanización del Derecho Internacional Público, el cual consiste en poner la dignidad humana, tanto individual como colectiva, en el centro de las preocupaciones de este ordenamiento jurídico. En este sentido, una de las categorías jurídicas que han jugado un rol fundamental en esta dinámica evolutiva del Derecho Internacional, han sido las normas de ius cogens o normas imperativas de Derecho Internacional.
Las normas de ius cogens se oponen a las normas de ius dispositivum. Estas últimas aluden a aquellas normas que pueden ser derogadas o modificadas por la sola voluntad de las partes. Esta oposición no hace sino resaltar una característica de los ordenamientos jurídicos contemporáneos y que se refiere a la existencia de un determinado orden público. En este sentido, pensamos que el concepto de ius cogens y las normas que revisten tal carácter han contribuido a fijar y delimitar, tanto en el ámbito interno como internacional, un orden público más protector. Sin lugar a dudas, el terreno de mayor fertilidad para estas normas constitucionales de un orden público internacional común ha sido el de los derechos humanos. Así, Henkin, refiriéndose a las normas sobre derechos humanos, señala que el sistema internacional, habiendo identificado valores humanos contemporáneos, los ha adoptado y ha declarado que constituyen un derecho fundamental. De esta manera, el destacado profesor sugiere que tal(es) derecho(s) es constituyente o constitucional, lo cual alude a la noción de orden público.
Asimismo, Nguyen Quoc Dinh se refiere a las normas de ius cogens y a su consagración en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados de 23 de mayo de 1969, como las bases constitucionales escritas de la comunidad internacional. La idea de las normas de ius cogens como constituyendo un orden público no es nueva. En efecto, ya en su momento, Georges Scelle hacía referencia a una denominada supralegalidad internacional de aquello que él llamaba "el derecho común internacional", definido, este último, por criterios materiales. Así por ejemplo, el derecho a la vida que se opone a la guerra; la libertad corporal que se opone a la esclavitud; la libertad de circulación, de comercio y de establecimiento que es incompatible con el cierre abusivo de fronteras; las normas que garantizan la libertad colectiva esencial que se traduce por el derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos. Por su parte, la Corte Internacional de Justicia (en adelante la CIJ), en su obiter dictum de la decisión de fecha 5 de febrero de 1970, en el asunto de la Barcelona Traction, aludió al concepto de orden público internacional al momento de anunciar la posibilidad de una actio popularis cuando las normas violadas son normas de ius cogens.
En la actualidad, las normas de ius cogens han adquirido una importancia creciente en diferentes esferas del Derecho Internacional Público, extendiéndose, al menos, a materias tan relevantes como las siguientes: el Derecho de los Tratados y su trascendencia como causal de nulidad de los tratados; el Derecho de la Responsabilidad Internacional y la distinción entre violación de una obligación internacional y violación grave de una obligación internacional; y, finalmente, desde nuestro punto de vista, en el área de mayor repercusión del ius cogens, esto es, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, respecto de la eficacia y fuerza obligatoria de estos derechos.

La presunción de inocencia.


La presunción de inocencia es así el derecho que tienen todas las personas a que se considere a priori como regla general que ellas actúan de acuerdo a la recta razón, comportándose de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento jurídico, mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de los medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en el hecho punible determinada por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares previstas en el proceso penal en forma restrictiva, para evitar el daño de personas inocentes mediante la afectación de sus derechos fundamentales, además del daño moral que eventualmente se les pueda producir.
El derecho a la presunción de inocencia constituye un estado jurídico de una persona que se encuentra imputada, debiendo orientar la actuación del tribunal competente, independiente e imparcial preestablecido por ley, mientras tal presunción no se pierda o destruya por la formación de la convicción del órgano jurisdiccional a través de la prueba objetiva, sobre la participación culpable del imputado o acusado en los hechos constitutivos de delito, ya sea como autor, cómplice o encubridor, condenándolo por ello a través de una sentencia firme fundada, congruente y ajustada a las fuentes del derecho vigentes.
Como señala Ferrajoli, "el principio de jurisdiccionalidad ­ al exigir en su sentido lato que no exista culpa sin juicio, y en sentido estricto que no haya juicio sin que la acusación sea sometida a prueba y a refutación postula la presunción de inocencia del imputado hasta prueba en contrario sancionada por la sentencia definitiva de condena".
Luigi Lucchini señalará que la presunción de inocencia es un "colorario lógico del fin racional asignado al proceso" y la "primera y fundamental garantía que el procesamiento asegura al ciudadano: presunción juris, como suele decirse, esto es, hasta prueba en contrario" .
Ferrajoli determina que la presunción de inocencia expresa a lo menos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son "la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personal" y "la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de duda" .
Esta es la tradición humanista que ya encontramos en Ulpiano en su Corpus Juris Civiles, en el cual precisa que "nadie puede ser condenado por sospecha, porque es mejor que se deje impune el delito de un culpable, que condenar a un inocente" , lo que será arrasado por las practicas inquisitivas de la baja Edad Media que se proyectaron hasta los tiempos modernos, donde el imputado era considerado culpable, mientras no desvirtuara las conjeturas de culpabilidad demostrando su inocencia.
En el pensamiento del siglo XVII, Voltaire será quién mas claramente rechazará la práctica de las ordenes de castigar sin oír al inculpado y sin prueba, planteo el juicio oral y público, la asistencia judicial por abogado y el sistema de íntima convicción del juez en la valoración de la prueba.
Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin embargo será Francesco Carrara, como señala Ferrajoli, el que elevó el principio de inocencia a postulado esencial de la ciencia procesal y a presupuesto de todas las demás garantías del proceso. Carrara sostendrá que la metafísica el derecho penal propiamente dicho está destinada a proteger a los culpables contra los excesos de la autoridad pública; la metafísica del derecho procesal tiene por misión proteger a los ciudadanos inocentes u honrados contra los abusos y los errores de la autoridad. De la presunción de inocencia Carrara hace derivar la carga acusatoria de la prueba, la oportuna intimación de los cargos, la moderación en la custodia preventiva, la crítica imparcial en la apreciación de los indicios.
En términos similares el Marqués de Beccaria, quién tuvo una gran influencia en el medio europeo a través de su texto "Dei Delitti e delle pene", en el cual criticaba la falta de garantías del proceso inquisitivo en que el acusado era tratado como culpable desde el primer momento, debiendo el imputado probar su inocencia.
Es en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo 9, que se positiva la presunción de inocencia "Tout homme étant innocent jusqu'a ce qu'il ait été declaré ocupable" (A todo hombre se le presume inocente mientras no haya sido declarado culpable).
Será al término de la Segunda Guerra Mundial que la presunción de inocencia adquirirá estatus de derecho humano en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, el cual dispone "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley", norma que será incorporada a l Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana de Derechos Humanos.
La Convención Americana de derechos Humanos o pacto de san José de Costa Rica, en su artículo 8, párrafo I, determina:
"Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia en cuanto no se compruebe legalmente su culpabilidad".
A su vez, el Código Penal tipo para América Latina, en si número XI establece:
"La persona sometida a proceso penal se presume inocente en cuanto no sea condenada".
Humberto Nogueira Alcalá

16 dic 2010

El Derecho Procesal Constitucional


1. Concepto
El Derecho Procesal Constitucional es aquella rama del derecho público que establece las normas procesales orgánicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones.
Comprende la organización y atribuciones de los Tribunales Constitucionales y la forma en que éstos ejercen su jurisdicción al resolver conflictos constitucionales por medio del proceso y con efectos permanentes.
Néstor Pedro Sagüés, uno de los grandes precursores de esta disciplina, en su obra Derecho Procesal Constitucional, nos dice que esta rama del derecho «es principalmente, el derecho de la jurisdicción constitucional, y tiene dos áreas claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales». Y nos recuerda una expresión de Calamandrei en el sentido de que todas las declaraciones constitucionales son fútiles, si no existen remedios jurídicos procesales que aseguren su funcionamiento real.
Por lo tanto, le corresponde al Derecho Procesal Constitucional la función de aportar al sistema jurídico nacional, los elementos orgánicos y funcionales necesarios y apropiados para que un conflicto constitucional pueda ser decidido por medio de una decisión jurisdiccional, lográndose así la plena vigencia de la Supremacía Constitucional.
La obra de Hans Kelsen Las Garantías de la Jurisdicción Constitucional, escrita en 1928, constituye, en opinión de Carlos Mesía, «el inicio de las formulaciones teóricas del derecho procesal constitucional».
A partir de entonces, esta disciplina surge con fuerza, independizándose decididamente del Derecho Constitucional, cuando en el año 1955, Mauro Cappelletti, publica en Italia su monografía intitulada Jurisdicción Constitucional de la Libertad. Esta obra, en opinión de Héctor Fix-Zamudio, fue aceptada por un sector mayoritario de ambos continentes -Europa y América-, y corresponde en su desarrollo al conjunto de instituciones procesales tutelares de los derechos consagrados constitucionalmente. El trabajo de Cappelletti se complementará, más tarde, con su estudio sobre El control de constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, publicado, en Milán en 1968.
Al entrar en funcionamiento Tribunales Constitucionales en la mayor parte de las naciones jurídicamente organizadas, se produce un veloz progreso en el desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, el que en las últimas décadas comienza a enseñarse como disciplina autónoma. En el año 1982, la Universidad de Belgrano inauguró un curso de postgrado sobre el Derecho Procesal Constitucional, experiencia que se repite en la Universidad de Chile y en otras universidades latinoamericanas.
Concordante con las ideas expresadas, Luigi Ferrajoli ha calificado su establecimiento como la conquista más importante del derecho contemporáneo para el logro de la protección jurisdiccional de la dignidad de las personas y de los derechos fundamentales frente a la ley, los que no podrían sobrevivir si carecen de una tutela eficaz a través del proceso.
Personalmente, estimo que es correcta la denominación de Derecho Procesal Constitucional, puesto que su contenido se refiere a la competencia jurisdiccional constitucional y al proceso que debe seguirse para decidir sobre las garantías y no a preceptos constitucionales que se encuadran en el marco de la Constitución en forma estática.
El Derecho Procesal Constitucional comprende el desarrollo de las siguientes áreas temáticas:
a) El conflicto constitucional y sus formas de solución; 
b) El Derecho Procesal Constitucional orgánico, y 
c) El Derecho Procesal Constitucional funcional.
En el ámbito descrito, pertenecen al Derecho Procesal Constitucional trascendentes materias del quehacer jurídico, entre las que cabe destacar: la supremacía constitucional; la Justicia Constitucional; los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes, decretos y otros actos públicos; y, el amparo efectivo de las garantías que la Constitución asegura a las personas.
En síntesis, esta rama del derecho está destinada a proporcionar al país normas eficaces para la protección jurisdiccional de su Constitución.
Las funciones que cumple el Derecho Procesal Constitucional están contenidas y surgen de los elementos de la definición que pasamos a considerar y que pueden resumirse así:
a) Incorpora al Derecho normas destinadas a proporcionar una protección efectiva de la Constitución por medio del proceso jurisdiccional.
En otros términos, cuando surgen conflictos constitucionales y la Norma Básica queda indefensa, le corresponde al Derecho Procesal Constitucional poner a su disposición las herramientas procesales adecuadas, que le permitan recuperar su vigencia real. Siendo así, la solución del conflicto constitucional es el primer gran tema que corresponde a esta rama del Derecho Procesal.
El Derecho Constitucional analiza la Constitución, sus normas y valores, desde un punto de vista más estático. Pero, cuando su preceptiva es violentada y surge un conflicto de intereses de relevancia constitucional que debe ser resuelto, éste escapa del ámbito del Derecho Constitucional, que carece per se del poder indispensable para restablecer la supremacía de la Constitución. Ésta sólo puede obtenerse por medio de una sentencia jurisdiccional. De este modo, cuando el sistema crea tribunales constitucionales con competencia para dar solución al conflicto constitucional, se ingresa, a través del proceso, al ámbito del Derecho Procesal, que pone a disposición de los afectados por la infracción constitucional un tribunal competente e idóneo y las normas funcionales necesarias para tramitarlo y decidirlo en un debido proceso.
Como sostiene Allan Brewer-Carías, el juez constitucional al proteger la Constitución, siempre tiene un deber adicional al juez ordinario: debe defender la Constitución y, en especial, los valores que en un momento dado estuvieron en la base de su creación con miras a «mantenerla viva».
b) El Derecho Procesal Constitucional se pone en movimiento cuando surge el conflicto constitucional que se produce, como más adelante se dirá, cuando la autoridad o los particulares infringen la Constitución, lo que impulsa el ejercicio de su jurisdicción, salvo en los casos en que se exija que dicha violación sea denunciada por un sujeto legitimado al Tribunal Constitucional competente.
La forma que contempla el Derecho Procesal Constitucional para resolver dichos conflictos, es el proceso jurisdiccional, en el cual un tribunal con jurisdicción y competencia aplicará e interpretará la norma constitucional, en el caso concreto, decidiéndolo con su mérito. O sea, aplica la Constitución directamente como norma decisoria litis.
c) El sistema procesal, destinado a dar protección a la Constitución, puede contemplar uno o más Tribunales Constitucionales competentes o dárselos a todos los del sistema común.
El ordenamiento en cada país establecerá el tipo de control jurisdiccional de constitucionalidad que estime más adecuado. Si considera mejor el concentrado, deberá entregarle competencia a un Tribunal Constitucional, a una Sala Constitucional de la Corte Suprema o a un sistema de tribunales con competencia compartida.
En cualquier evento ello implica ampliar el radio de la jurisdicción a la solución de los conflictos constitucionales.
d) El conflicto se traspasará, para su decisión, al sistema de Tribunales Constitucionales a través de una acción, cuyos titulares deben ser precisados y legitimados; se establecerá un procedimiento al cual deberá someterse el proceso, el que terminará con la sentencia decisoria, cuyos efectos siempre serán trascendentes y, en especial, cuando declare la inconstitucionalidad de leyes o decretos.
Analizada su definición, cabe destacar, a continuación, que esta disciplina surge con fuerza e independencia cuando se crean en Europa los Tribunales Constitucionales, a los que se les otorga jurisdicción y competencia exclusiva y excluyente para decidir conflictos aplicando directamente, como se dijo, la Constitución como normadecisoria litis.
Kelsen, Calamandrei, Cappeletti, Favoreu, Fix-Zamudio, Couture, Pedro Sagüés, Brewer-Carías, Niceto Alcalá Zamora, Rodolfo Pisa, este Profesor y otros en Chile, se encuentran entre los que han proclamado y enseñado el área que hoy se denomina Justicia Constitucional y que es propia, como toda la justicia, del Derecho Procesal.
La nueva dimensión de esta disciplina se encuentra estrechamente vinculada a la consagración del sistema del control concentrado de constitucionalidad, toda vez que los países que han elegido el modelo del control difuso, no requieren más normas que las procesales que ya tienen. Siendo así, en este último caso, el Derecho Procesal interno, con las adecuaciones necesarias, resulta suficiente para obtener el control jurisdiccional de constitucionalidad.
En cambio, en el sistema concentrado se requiere, a lo menos, una normativa que considere los siguientes aspectos:
1) La ampliación del ámbito de la jurisdicción para incluir en su esfera de poder la solución de los conflictos constitucionales que, por producirse en su mayoría entre poderes públicos, por aplicación del principio de separación de funciones, antes, o no tenían solución o se autotutelaban.
Esta confrontación entre la necesidad de instaurar un control jurisdiccional de la Constitución y conservar el principio de la separación de poderes, fue precisamente, lo que llevó a la creación de Tribunales Constitucionales en Europa continental, con la atribución jurisdiccional particular y específica de velar por la constitucionalidad de las leyes, la que no podría atribuirse al orden judicial tradicional, cuya misión, precisamente, es la de aplicar la ley, sin que le sea lícito cuestionarla.
Chile, en la Constitución de 1925, amplió limitadamente el radio de la jurisdicción de los tribunales establecidos, al otorgar a la Corte Suprema la facultad de declarar, en casos concretos y con efectos limitados a las partes del proceso, la inaplicabilidad de una ley por vicio de inconstitucionalidad, y a las Cortes de Apelaciones la facultad de conocer la acción de amparo de garantías personales. Por reforma en el año 1970 se creó el primer Tribunal Constitucional que funcionó con facultades insuficientes hasta 1973.
La Constitución vigente de 1980, lo restableció con una nueva composición y atribuciones, destacándose entre su competencia la que le otorga el control preventivo de las leyes orgánicas constitucionales y de las que interpreten algún precepto de la Constitución; la autoridad para invalidar ciertos decretos inconstitucionales; decidir conflictos que se susciten en la convocatoria a plebiscito; declarar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de los partidos políticos, organizaciones o movimientos que atenten contra la Constitución; resolver las inhabilidades de los parlamentarios o Ministros de Estado, y, finalmente, participar en el proceso de declaración de inhabilidad del Presidente de la República.
No obstante, mantuvo en la competencia de la Corte Suprema la facultad de declarar inaplicable por inconstitucionales a las leyes vigentes, jurisdicción que en virtud de un proyecto de reforma constitucional pendiente de tramitación, se traspasaría próximamente al Tribunal Constitucional.
2) Creación de un Tribunal Constitucional o su equivalente y dictación de las normas orgánicas que regulen su organización, atribuciones y funcionamiento.
3) Establecer la acción, sus presupuestos procesales y procedimientos adecuados para operar su competencia a través de un debido proceso jurisdiccional.

Autor Juan Colombo Campbell
Presidente del Tribunal Constitucional de Chile.

9 dic 2010

Nueva sentencia sobre legitimación para cobro de honorarios profesionales de abogado

tsj.gov.ve, Sala Constitucional
Se reafirma doctrina sobre acción directa contra la perdidosa
"...Las costas procesales están conformadas por dos rubros: 1) los honorarios de los apoderados de las partes que se benefician con la condenatoria en costas; y 2) los costos del proceso..."
 "...En relación con la legitimación ad causam de los abogados para la incoación de una demanda que pretenda el cobro de honorarios profesionales a la parte que resultó condenada en costas, esta Sala Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades y, sobre el punto, tiene establecido que:
Las costas procesales están conformadas por dos rubros: 1) los honorarios de los apoderados de las partes que se benefician con la condenatoria en costas; y 2) los costos del proceso, los cuales a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 26 la gratuidad de la justicia, y por tanto no son aplicables al proceso las normas sobre arancel judicial señaladas en la Ley de Arancel Judicial, han quedado reducidos básicamente a los emolumentos y honorarios de los auxiliares de justicia que no sean integrantes de cuerpos de funcionarios del Estado, previstos en las leyes como auxiliares de justicia profesionales...."
Por lo regular los costos del proceso en las causas de amparo son mínimos, pero de existir, el juez del amparo en la sentencia los tasará, por mandato del artículo 35 de la Ley de Arancel Judicial, que prevé la tasación en el fallo de los procedimientos orales.
Con respecto a los honorarios de los apoderados (abogados) de la parte gananciosa, los cuales no pueden exceder del treinta por ciento del valor de lo litigado, esta Sala observa que con respecto a la condena en costas en los juicios de amparo, el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable, con la limitación mencionada del treinta por ciento (30%), por lo cual el que obtuvo la condenatoria favorable en costas, puede encontrarse en dos situaciones con respecto al rubro honorarios:
a) Que el accionante no utilice apoderado ni abogado asistente (artículo 23 de la Ley de Abogados), lo que es posible en los juicios de amparo dada la previsión del artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual permite que cualquier persona natural o jurídica interponga el amparo, sin exigir ni siquiera la asistencia de abogado.
Dada la urgencia del amparo, hasta el punto que se permite la instancia verbal (artículos 16 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), exposición que el juez recoge en acta, y que el proceso no debe detenerse una vez se forme la relación procesal total, la disposición del artículo 4 de la Ley de Abogados no es aplicable, ya que el proceso de amparo no se va a detener por cinco días de despacho, para que el supuesto agraviante nombre dentro de ese plazo un abogado que lo represente.
Por igualdad procesal, si el accionante del amparo que no es abogado, no necesita de la asistencia obligatoria del profesional del derecho, el demandado tampoco tiene tal deber, y el que se defiende solo (como actor o demandado), no puede pretender se le cancelen honorarios de abogados, que no ha utilizado.
Solo si la parte involucrada en el proceso es un abogado, él podrá cobrar honorarios, si resultare con una condena en costas a su favor, ya que a pesar de que desplegó una actividad propia, ella a su vez fue profesional y mientras atendió su asunto, no pudo ejercer la profesión de abogado en otros casos que tuvieron lugar en la misma fecha y hora.
b) Que las partes se hicieron representar o fueron asistidos por abogados. Los honorarios de estos podrán cobrárseles al condenado en costas.
Estos honorarios, que van a ser cobrados a persona ajena a las partes del contrato de prestación de servicios profesionales que existe entre abogado y cliente, no pueden fundarse en dicho contrato, que a tenor del artículo 1166 del Código Civil ni lo beneficia, ni lo perjudica; y la forma de cálculo del monto de esos honorarios es la señalada en los artículos 39 y 40 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano de 3 de agosto de 1985. En especial se ponderarán las circunstancias del artículo 40 de dicho Código de Ética, aplicable a cualquier proceso en esta materia, por imperativo del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.
Dada esta estimación fundada en las circunstancias del artículo 40 del Código de Ética Profesional, y siendo las costas propiedad de la parte beneficiada por la condena de su contraparte, considera esta Sala, que el procedimiento para el cobro al perdidoso en el juicio de amparo, no es el establecido en el artículo 23 de la Ley de Abogados, el cual como presupuesto para la intimación de honorarios, sólo exige que se tome en cuenta las anotaciones del valor de la actuación, que haga el abogado al margen de todo escrito o diligencia en que actúe, o la relación de estas actuaciones en diligencia o documento aparte, sin que el artículo 24 de la Ley de Abogados requiera se dé cumplimiento en alguna forma al artículo 40 del Código de Ética Profesional del Abogado.
Este procedimiento del artículo 23 de la Ley de Abogados está relacionado con el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, con su limitante de que el monto de la condena en costas, por honorarios profesionales, no puede rebasar el treinta por ciento (30%) del valor de la demanda que debe ser estimada por el actor. De allí que por más anotaciones o estimaciones que se hagan por concepto de honorarios, exagerados o no, la suma de los mismos siempre chocará con la valla del treinta por ciento (30%).
Pero en el caso de costas dentro de un proceso no estimable en dinero, esa valla no existe, y por ello el que pretenda el cobro de los honorarios, debe explicar conforme al artículo 40 del Código de Ética citado, las razones que tuvo para estimar esos honorarios, las cuales pueden ser discutidas por el deudor de las costas; y por ello es criterio de esta Sala, que tal cobro no pueda realizarse por el procedimiento de estimación e intimación, previsto en el artículo 23 de la Ley de Abogados, sino mediante una demanda donde el abogado previa conformación auténtica de la parte victoriosa, adaptándose al citado artículo 40 del Código de Ética Profesional del Abogado, explica las razones en que funda sus honorarios a fin que ellos puedan serle discutidos, procedimiento este que no lo contemplan los artículos 23 y 24 de la Ley de Abogados.
Por ello, quien pretende el cobro de estas costas del amparo, en base a un escrito circunstanciado sobre la razón de los honorarios y previa aprobación de su cliente, ventilará dicho cobro por el procedimiento establecido en el primer aparte del artículo 22 de la Ley de Abogados, a pesar que no se trate del cobro de honorarios por servicios extrajudiciales, el cual reza:
Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda.
El artículo 23 de la Ley de Abogados otorga una acción directa de cobro, en cabeza del abogado contra el condenado en costas, pero no siendo el artículo 23 citado, aplicable al caso, tal acción directa no existe, por lo que hay que acudir a otra vía, siendo la de mayor semejanza con la situación existente, la del primer aparte del artículo 22 de la Ley de Abogados”. Sentencia s. C. n.° 320/00
En otro veredicto de esta Sala (n.° 2.296/07) se señaló:
Al no haber casado el fallo recurrido, la Sala Accidental de Casación Penal dejó incólume la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la parte recurrente en casación, obviando el vicio de incongruencia positiva que había sido denunciado por ésta, fundamentando su decisión en criterios erróneos, como lo son el de que la falta de cualidad puede ser declarada de oficio por el Juez y que los abogados no tienen legitimación ad causam para ejercer una acción directa de cobro de sus honorarios contra la parte condenada en costas, lo cual juzga esta Sala contrario al derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Cfr. s.s.C. Nº 708/2001, del 10.05, caso: Juan Adolfo Guevara y otros) por lo que es procedente la revisión solicitada por infracción de normas constitucionales.
En efecto, el artículo 23 de la Ley de Abogados establece:
“...Las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios a sus apoderados, asistentes o defensores. Sin embargo, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en esta Ley...”. (Resaltado añadido)
Por su parte el artículo 24 del Reglamento de la Ley de Abogados dispone:
“...a los efectos del artículo 23 de la Ley se entenderá por obligado, la parte condenada en costas...”
De las normas transcritas se colige que los abogados tienen legitimación ad causam o cualidad para ejercer una acción directa para el cobro de honorarios a la parte perdidosa condenada en costas, lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia de forma casi pacífica y reiterada. Así, en sentencia del 15 de diciembre de 1994, dictada en el juicio de Jesús Alfredo Moreno La Cruz contra C.A. Electricidad de Caracas, expediente N° 93-672, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, ratificada en sentencia de esa misma Sala RC-00282 de 31 de mayo de 2005, caso: José Leonardo Chirinos Goitía contra Seguros Canaima, C.A., expediente Nº 03-1040, estableció lo siguiente:
“...Expresa el artículo 23 de la Ley de Abogados:
“...Las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios a sus apoderados, asistentes o defensores. Sin embargo, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en esta Ley...”.
La disposición transcrita establece, como regla general, que las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios y estatuye una excepción que otorga al abogado acción personal y directa contra el condenado en costas, para hacer efectivo el derecho a ser retribuido por la prestación de sus servicios.
En el pasado se sostuvo que la condena en costas sólo obra efectos a favor de la contraparte vencedora, y el abogado de la parte gananciosa no podrá por sus propios derechos intimar a la vencida al pago de sus honorarios. (Cf. Armiño Borjas, Comentarios... Tomo II, pág.148).
Dicho sistema dificultaba al profesional el cobro de los honorarios, por lo cual la ley acordó, por vía de excepción, otorgar acción directa al abogado, para estimar e intimar sus honorarios al condenado en costas con los límites establecidos por el Código de Procedimiento Civil. Dicha acción no excluye la regla general antes transcrita que constituye a la parte victoriosa en acreedor de las costas, y por tanto le permite intimar su pago, incluido en éste los honorarios de abogados, sin que sea menester la demostración del previo pago a los profesionales que intervinieron representándolo o asistiéndolo, como sostiene el formalizante, pues la Ley no lo obliga a ello, y el uso del verbo en tiempo futuro –pagará los honorarios, dice la Ley- no permite excluir la posibilidad de que la parte victoriosa pague los honorarios luego de cobrar las costas...”. (Resaltado de la Sala).
En el mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 446/2000, del 09.11, caso: Carlos Mosquera Abelairas contra María Amparo Andión de Trovisco, en la que estableció:
“Las disposiciones de la Ley de abogados y su Reglamento, de acuerdo a las cuales las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios a sus apoderados, asistentes o defensores, pudiendo el abogado estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, quien no es otro que el condenado en costas, no excluye la posibilidad de que el profesional del derecho pueda cobrar honorarios a su cliente por las actuaciones judiciales en un juicio donde éste haya resultado victorioso; es decir, el abogado puede directamente estimar e intimar al condenado en costas o a su cliente, a su elección”. (Resaltado añadido)
La legitimación ad causam de los abogados para el ejercicio de la acción directa del cobro de sus honorarios a la parte condenada en costas con base en el artículo 23 de la Ley de Abogados también ha sido reconocida por esta Sala Constitucional, entre otras, en sentencia Nº 320/2000, del 04.05, caso: C.A. Seguros La Occidental, en la que sin embargo se hizo la salvedad de que en materia de amparo tal acción directa no existe, no siendo aplicable el referido artículo, de manera que el abogado requiere la previa aprobación del cliente para ventilar el cobro por el procedimiento establecido en el primer aparte del artículo 22 de la Ley de Abogados, a pesar que no se trate del cobro de honorarios por servicios extrajudiciales.
Más recientemente, y de manera categórica, la Sala, en veredicto n.° 1193/08, señaló:
El derecho constitucional de acción, además de que es uno solo, es general y abstracto, pues está dirigido a toda persona para la defensa de sus propios derechos e intereses, y se concreta mediante la infinidad de pretensiones que son establecidas legalmente, que se propongan para hacerlas valer ante la jurisdicción. Es por ello que Luis Loreto sostuvo que la cualidad “expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción” (op.cit.).
Desde luego que quien afirme la titularidad de un derecho o interés jurídico deberá demostrarlo, durante el proceso (cuestión de mérito o fondo del asunto debatido), lo cual escapa al estudio de la legitimación a la causa (ad causam) que, en este instante, ocupa la atención de esta Sala, pues, como se observa, el texto constitucional se refiere a la tutela de los propios derechos e intereses. No obstante lo anterior, es importante la aclaración de que aún cuando la Constitución reconoce el derecho de acción o acceso a la jurisdicción para la defensa de los derechos e intereses propios, no es óbice para que el legislador ordinario, de forma excepcional, conceda legitimación a la causa a quien no sea titular del derecho subjetivo, para que lo haga valer jurisdiccionalmente en su propio interés.
Efectivamente, aun cuando el texto del artículo constitucional que fue trascrito, se insiste, recoge el derecho constitucional a la acción y, por ende, a la jurisdicción, para la defensa o tutela jurisdiccional de los derechos de quien peticiona dicha tutela, para lo cual con la sola afirmación de dicha titularidad (legitimación), excepcionalmente, la ley otorga legitimación ad causam para que se haga valer, en nombre e interés propio, un derecho ajeno, situación esta que en doctrina se denomina sustitución procesal (distinta de la sucesión de parte, en la que sí se sustituye al titular del derecho). Un claro ejemplo de esta legitimación anómala o extraordinaria la encontramos en la acción oblicua o subrogatoria (ex artículo 1.278 del C.C.), pero, debe insistirse en que, para esos casos de sustitución procesal, es necesaria una expresa habilitación legal (ex artículo 140 del Código de Procedimiento Civil).
En la hipótesis bajo examen, no estamos en presencia de una sustitución procesal, por cuanto en estos asuntos la Ley otorga al abogado de la contraparte totalmente vencida y condenada en costas una pretensión directa para la estimación y cobro de sus honorarios profesionales, es decir, que legalmente se le habilita para que haga valer, en su nombre e interés, su derecho propio contra un sujeto con el cual no lo une la relación jurídica sustancial que nace del contrato entre el profesional y su cliente, sino que es de la ley de donde surge el derecho que reclama; con lo cual se está ante una obligación legal que le otorga cualidad al abogado accionante que se encuentre en ese supuesto fáctico, para la estimación y cobro de sus honorarios profesionales.
En efecto, el artículo 23 de la Ley de Abogados dispone, a este respecto, lo siguiente:
Las costas pertenecen a la parte quien pagará los honorarios a sus apoderados, asistentes o defensores. Sin embargo, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en esta Ley (Resaltado añadido).
Por su parte el artículo 24 del Reglamento de la mencionada Ley de Abogados establece:
A los efectos del artículo 23 de la Ley se entenderá por obligado, la parte condenada en costas (Resaltado añadido).
Del análisis concatenado de las dos disposiciones anteriores se deduce claramente que, como ya se señaló, la Ley de Abogados atribuyó a los profesionales del Derecho una pretensión directa para el cobro de sus honorarios profesionales que sean causados por sus actividades en el desarrollo de un proceso (judicial), contra la parte que resulte vencida y condenada al pago de las costas; es decir, a la parte contraria a su patrocinado que hubiese sido totalmente derrotada en un juicio. Nótese que la pretensión es para el cobro directo de los honorarios profesionales, no para el cobro de la totalidad de las costas de la cual forman parte aquéllos, pues, en ese caso, si carecerían de legitimación ad causam o cualidad.(...)
"....esta Sala verifica que la Sala Político-Administrativa incurrió en desconocimiento de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en relación con la legitimación que tienen los abogados que hayan actuado en juicio para que demanden a la contraparte que hubiese sido condenada en ese juicio, todo ello, conforme con lo que preceptúa el artículo 23 de la Ley de Abogados.
En el caso de autos, en la propia decisión objeto de revisión, quedó claro que: i) que los abogados Harry James Olivero y Olivetta Claut Sist, quienes demandaron el cobro de honorarios profesionales, recibieron poder de FOGADE y Banco de Venezuela S.A.C.A. para que los representara en la demanda que, en su contra, incoaron los ciudadanos José Álvarez Stelling, Carlos Ernesto Stelling y Jesús Ramón Quintero, ii) que los ciudadanos José Álvarez Stelling, Carlos Ernesto Stelling y Jesús Ramón Quintero resultaron condenados al pago de las costas, según fallo de la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia del 20 de enero de 2000; y iii) que los abogados Harry James Olivero y Olivetta Claut Sist estaban vinculados con el bufete Rodríguez Machado, con el cual FOGADE y Banco de Venezuela S.A.C.A. suscribieron contrato de servicios profesionales.
Además, se observa que es incorrecta la afirmación de la Sala Político-Administrativa de esta máxima instancia judicial en relación con la imposibilidad de los abogados para que demanden el cobro de sus honorarios profesionales, pues la legitimación está en cabeza del escritorio jurídico para el cual prestan sus servicios.
En efecto, en lo tocante a ese punto, debe distinguirse entre i) la legitimación ad causam; y ii) el convenio interna corporis de los abogados y el escritorio jurídico.
i)   Ciertamente, no hay duda de que quien tiene la legitimación para la demanda por cobro de honorarios profesionales es la persona natural profesional del Derecho que actuó en juicio, pues la Ley de Abogados regula “la profesión de abogado”. En ese orden de ideas, el abogado es la persona que recibió el título que lo acredita como tal, en contraste con el escritorio jurídico que no forma parte del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Abogados, por la lógica razón de que no es, ni puede ser, abogado.
Si se aceptase como cierto el razonamiento de la sentencia objeto de revisión, se establecería que una persona que no es abogado es quien está habilitada para la incoación de una demanda con la pretensión de cobro de un dinero por concepto de honorarios profesionales que, a su vez, supone la actuación en juicio de abogados.
ii) El otro tema que debe analizarse, para que no se preste a confusión, es el hecho cierto de que los escritorios jurídicos, bajo distintas formas de asociación, reúnen a grupos de abogados que prestan un servicio profesional y ocupan distintas funciones y niveles de jerarquía o decisión en el bufete. Constituye un asunto interno de cada escritorio jurídico, el reparto del dinero que sus abogados obtengan por la prestación de los servicios profesionales de abogacía, así como de los gastos en que incurran para su funcionamiento.
En lo que atañe al acto jurisdiccional que se sometió a revisión, y desde un punto de vista procesal, la Sala reitera su doctrina pacífica de que el abogado que actuó en juicio sí tiene legitimación a la causa en la demanda por cobro de honorarios profesionales, indistintamente de si la relación que éste mantenga con el escritorio jurídico al que pertenezca sea laboral, de servicios profesionales o como asociado, socio o cualquier otra, lo cual es ajeno al tema estrictamente procesal de la legitimación en juicio.
En conclusión, para el mantenimiento de la uniformidad de la interpretación del derecho constitucional a la tutela judicial eficaz, esta Sala Constitucional declara que ha lugar a la revisión y, en consecuencia, anula la sentencia n.° 00768 que dictó, el 28 de julio de 2010, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual deberá dictar un nuevo veredicto con acatamiento a la presente decisión. Así se decide.
En lo que respecta a los efectos de una decisión de revisión, la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone en su artículo 35:
Efectos de la revisión
Artículo 35. Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar la controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer de la causa, siempre que el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que pueda subsanarse con la sola decisión que sea dictada.
En el caso de autos, la Sala reenviará la controversia a la Sala Político-Administrativa porque no están presentes las circunstancias que, según la norma que se transcribió, le permitirían resolverla, ya que corresponde a aquella juzgadora el juzgamiento acerca de la procedencia o no de la demanda por cobro de honorarios profesionales, razón por la cual se repone la causa al estado de que esa Sala dicte nuevo veredicto, con sujeción a lo que se dispone en este fallo. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara que HA LUGAR a la solicitud de revisión que plantearon los abogados Harry d. james olivero y olivetta claut sist respecto a la sentencia n.° 00768 que dictó, el 28 de julio de 2010, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, SE ANULA el veredicto y REPONE la causa al estado en que la Sala Político Administrativa pronuncie nuevo fallo con sujeción al criterio que se estableció en este acto jurisdiccional.
Publíquese, regístrese y remítase a la Sala Político-Administrativa copia certificada de esta decisión.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas,    a los 26 días del mes de noviembre de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación..."

24 nov 2010

Jennifer: La muerte de un ego abandonado a su suerte

Para quien no sabe cómo funciona el ciclo de la Violencia Doméstica y cómo interactúan las diferentes partes involucradas en un macabro escenario cómo el que rodea la muerte de Jennifer Viera de Valero, podría ser muy fácil concluir que solo ella fue la culpable del fatal desenlace que acabó con su vida, pero para quienes hemos dedicado años a este estudio, esta dolorosa realidad nos estremece hasta causarnos el contradictorio sentimiento de no querer -a veces- saber lo que sabemos. Sobrevivo guiada por la enseñanza cristiana que establece que a aquél que no comparte lo que sabe, le será contado como pecado de avaricia y por eso, opto de inmediato por la alternativa de respirar tan profundo como sea necesario para habilitarme emocionalmente, ya que de otra manera no podría ayudar a quienes me necesitan y me piden que me pronuncie ante esta situación.

Tres semanas antes de su asesinato, Jennifer había estado recluida en un hospital a causa de las lesiones graves causadas por su esposo y que arrojaron el resultado de la fractura de una costilla y la perforación de un pulmón. Este penúltimo incidente no habría sido más que un nuevo capítulo en su historia de 10 años como mujer abusada. Sí, exactamente el mismo tiempo que había dedicado su asesino al consumo consuetudinario de alcohol y drogas. Justo en el momento en que ella estaba siendo interrogada por una funcionaria policial y atendida por su médico, el perpetrador entró al centro hospitalario y arremetió contra todos ellos de la única manera como sabía hacerlo: Con violencia desmedida. Esto le valió al boxeador Edwin “Inca” Valero un señalamiento que motivó su privación de libertad pero lamentablemente después de esa última decisión, el futuro de Jennifer quedó inevitablemente oscurecido por la incompetencia de los que paradójicamente estaban recibiendo un sueldo para ayudarla como a otras víctimas de la Violencia Doméstica o de Género como algunos prefieren llamarla.

Al analizar el historial de Violencia Doméstica sobre los hechos graves perpetrados por Valero en contra de su madre, su hermana y su esposa además de la forma cómo fueron tratados por los profesionales en las instituciones encargadas de velar por la protección de la hoy occisa, no me queda la menor duda: Edwin contó con un indignante espaldarazo institucional. Qué o quién hizo que la juez lo dejara libre después de estar convencida que ponerlo en la cárcel era la medida más idónea para proteger a las víctimas de este criminal…Qué o quién hizo que sustituyera esta decisión por una orden de alejamiento que a todas luces, él no iba a respetar…Quién ordenó una desintoxicación express dándole el alta a un paciente con una vasta historia de consumo de alcohol y sustancias psicotrópicas que clamaba su aseguramiento en un centro especializado? Quién se concentró en una supuesta rehabilitación del abusador y dejó a Jennifer a la deriva emocional? 
Por lo que dice su familia, Jennifer estuvo unida a su verdugo durante una década, lo cual hace obvio el hecho de que solo tenía 14 cuando él la sedujo hasta hacerla su mujer. Una década de unión marital abusiva con una bestia que celebró la ocasión dándole una tanda de golpes hasta obligarla a inhalar cocaína. Justo la misma década desde que el ídolo de su asesino llegó al poder valiéndose de la promesa del rescate de la niñez abandonada. Jennifer no llegó a educarse para saber que la vida no era el precio a pagar a cambio de tener una familia unida. Jennifer no supo que cuando una mujer es victimizada, el o la especialista que la trate debe jugar el papel de su ego para pensar y actuar por ella y en consecuencia, guiarla hasta que salve su vida y la de los que ame. Por desgracia, ya es demasiado tarde y sus niñas no tendrán otra opción que no sea la de quedar marcadas con la misma tinta indeleble con que el asesino de su madre se tatuó un ego en el pecho y que también murió cuando lo ahorcó desde el techo de su celda.
NOTA: Para los que ya adquirieron mi libro VIOLENCA DOMÉSTICA A  LA LATINA y para los que aún no lo han hecho tengan presente que en el Capítulo II está narrada la historia de una "Jennifer" que fue mi cliente hace unos pocos años.Al igual que a Edwin "Inca" Valero, a su agresor se le consideraba una gloria del deporte y también terminó suicidándose.La gran diferencia es que después de una acertada intervención profesional, hoy mi "Jennifer" está viva, feliz y más cerca de Dios que nunca. VIVA LA MUJER...VIVA LA VIDA!!! -
Autora: Dra. Belitza Contreras: http://www.belitzacontreras.com

La dinámica del ciclo de la Violencia Doméstica

"Cuando el agresor arma la trampa de una reconciliación y la víctima no acepta sus proposiciones sino que se aleja de él y le da continuidad al proceso legal en su contra, es casi seguro que él por sí solo se moverá para iniciar un nuevo ciclo de violencia que tendrá la particularidad de que su diámetro de acción será mayor que el anterior. Esto significa que el agresor se va a mover en forma espiral expandiendo su radio de acción. Ya el conflicto dejaría los límites físicos del hogar para concentrarse en una presión psicológica contra la víctima por su relación con el mundo exterior, como aquí se ejemplariza:
1. En la fase inicial el agresor piensa, calcula y estudia un nuevo plan de ataque a la víctima. Es natural pensar que en esa etapa, la víctima se encuentre muy afectada por el miedo a que al volver con él, el agresor le haga algo peor que lo que ya hizo o de lo que podría pasar si no regresa con él. Ante la difícil disyuntiva de debatirse entre las que cree son solo dos opciones para escoger, la víctima muchas veces prefiere la mala conocida (volver con el agresor) que no siempre es mejor que la que cree mala por conocer (permanecer lejos del agresor). (Fase potencial).
2. Cuando al agresor no le es posible o no se atreve a ubicar a la víctima, entonces suele drenar su agresividad mediante el uso de amenazas en mensajes de voz o de texto; la destrucción de bienes muebles o inmuebles; el alejamiento de los hijos y la privación de medios económicos o lo más usado: el desprestigio personal y/o profesional, etc. (Fase del despliegue).
3. El agresor puede pensar que los nuevos hechos violentos también pueden justificarse. Por ej. Si él fue quien le consiguió el trabajo a la víctima, también puede conseguir que la despidan; si él compró los muebles o la ropa con su dinero, tiene derecho a quemarlos; si ella tiene amistades es porque él se las presentó y le es lógico pensar que pueda alejarla de ellos ; si ella es socialmente respetada, es gracias a él y puede también hacer que la desprecien; si él es quien mantiene económicamente a los hijos o tiene más educación formal que ella, es justo que sea con él con quien deban vivir. (Fase de la negación).
4. El agresor puede volver a: Pedir perdón por sus conductas recientes (acostumbra a obviar las pasadas); prometer erradicar su conducta violenta; brindar regalos más costosos que los que dio la primera vez; ofrecer hablar con el sacerdote que lo casó con la víctima; anunciar que se convertirá al cristianismo; intentar descifrar sueños o mensajes de brujos y adivinadores; rociar la casa con agua bendita, etc. (Fase de la reconciliación).
El perdón incondicional
El agresor puede dar la vuelta en ciclos sucesivos tantas veces como las circunstancias descritas se lo permitan. Si la víctima lo perdona en un subsiguiente ciclo de violencia (donde el agresor se ha movido solo), además de los daños físicos, emocionales, psicológicos y patrimoniales, podría tener que cargar con uno adicional que es el moral..."
(Esta edición de Agenda Familiar se hizo el 8 de Julio/2010en base a este extracto del libro VIOLENCIA DOMÉSTICA A LA LATINA)
Autora: Dra. Belitza Contreras. (http://www.belitzacontreras.com)

Los abusadores domésticos

En su afán por entender el origen de la conducta violenta de algún miembro de su familia, mucha gente se pregunta: ¿De dónde vienen los abusadores domésticos? La sola pregunta hace pensar en que tratan de encontrar la respuesta en un lugar tan lejano como pudiera ser un planeta diferente a éste en el que vivimos. Sin embargo, para despejar la incógnita no hay que hacer más que hurgar dentro del pasado infantil de quien hoy se expresa con violencia.

En general, la Violencia Doméstica es el producto de una conducta aprendida. En la mayoría de los casos, los violentos son seres que fueron abusados cuando niños y por eso aprendieron que actuar con violencia no solo es una forma válida de comunicación sino un medio útil cuando se trata de obtener un resultado en el menor tiempo posible. Es bueno aclarar que no solo se aprende por acción sino también por omisión. Es decir, que se aprende a ser violento cuando consuetudinariamente se es amenazado, maltratado o sometido pero también cuando la crianza es extremadamente permisiva. Valga decir, cuando se cría a un niño sin hacer la menor resistencia a sus caprichos, cuando siempre se le da la razón, cuando es apoyado aun en sus actitudes más extravagantes o injustas.
Según estudios clínicos, solo un 4% de los abusadores domésticos (incluso los que han cometido homicidio en contra de su pareja o hijos) padece de alguna enfermedad de índole psiquiátrica. El resto, es decir, un 96 % está mentalmente sano, por lo que su conducta violenta obedece a su formación conductual. Esta realidad se convalida con las estadísticas que muestran que un 100% de los reos en cárceles han sido víctimas de violencia doméstica de forma directa o indirecta. Es decir, que los trataron con violencia siendo niños o que presenciaron la violencia en contra de algún miembro de su familia que -dicho sea de paso-regularmente han identificado como la madre. 
Los abusadores domésticos actúan en sus escenarios familiares independientemente de la edad, raza, condición socio-económica o religión. Según la forma como se expresan pudiéramos agruparlos así:
FíSICOS: Pegan con los puños u objetos, muerden, patean, etc.
PSICOLÓGICOS: Amenazan, acosan , hacen o esconden cosas para aparentar que fue la víctima.
AFECTIVOS: A su conveniencia, muestran y ocultan las expresiones de afecto. Manipulan afectivamente a personas en su entorno. Desprestigian a la pareja frente a los hijos u miembros de la familia.
SEXUALES: Violan, exponen a la pareja al contagio de enfermedades de transmisión sexual,obligan a su pareja o hijos a prostituirse.
ECONÓMICOS: Roban el dinero de la víctima, la privan de recursos para el mantenimiento del hogar, no pagan a tiempo las pensiones alimentarias aun teniendo disponibilidad.
El mayor reto que enfrentan los abusadores en nuestra cultura no es la reformación conductual que es perfectamente posible cuando se atiende con disciplina a la terapia de manejo de ira (más o menos de unas 16 semanas) y se pone en práctica lo aprendido. El enemigo a vencer es el compromiso que se tiene con una sociedad que ha impuesto que para ser un hombre de verdad hay que expresarse con violencia. Por eso, solo un 2% de los hombres que atienden a estas terapias lo hace de manera voluntaria y el resto lo hace solo porque lo obliga una orden judicial. La Violencia Doméstica es un CRIMEN que solo paga quien lo comete y en el 95% de los casos reportados, sus perpetradores son hombres. 
Así que la próxima vez que piense en agredir a alguien que Usted dice amar, piénselo dos veces porque su vecino, su primo o su compañero de tragos no lo va a acompañar a la cárcel. Por Usted y por su familia decídase a dejar la violencia de lado e intégrese a una nueva cultura de la paz. Eso sí, actúe ahora, antes de que sea demasiado tarde.
Autora: Belitza Contreras ( http://www.belitzacontreras.com)

5 nov 2010

LA CRIMINALISTICA EN LA INVESTIGACION DE VIOLACIONES:

Técnicamente; se puede definir a la Criminalística como la ciencia multidisciplinaria, auxiliar de la Justicia, que estudia el delito a fin de interpretar su modus operandi e identificar a sus autores.
DIVISIONES:
-Criminalística Global.
-Documentología.
-Accidentología.
-Balística.
-Dactiloscopía.
Según Montiel Sosa “La Criminalística, es una ciencia multidisciplinaria que reúne conocimientos generales, sistemáticamente ordenados, verificables y experimentables, a fin de estudiar, explicar y predecir el cómo, donde, cuándo quién o quienes del accionar delictivo.

Es multidisciplinaria, por que sintetiza para sus objetivos investigativos los conocimientos y técnicas de otras ciencias tales como la Química, Física, Matemática, Medicina, especialidades de la Medicina Forense, Biología, Antropología.
A tales personalmente le sumo a la óptica, Informática y toda ciencia, disciplina o técnica que le pudiere servir a sus objetivos.
La Criminalística se vale de todos los conocimientos, métodos, técnicas y ciencias de investigación posible, en virtud y en cuanto le sea útil a sus objetivos. Tal es el caso, que amalgama a todas ellas, acorde a sus intereses científicos para el estudio del delito.
JIMENEZ de ASUA la señala como la “Ciencia de la pesquisa”.
Manzini la denomina como “el conjunto de conocimientos prácticos multidisciplinario y científico, necesarios a los Jueces, en cuanto es el peritus peritorum”.
El Dr. MORENO GONZALEZ la define como “La ciencia que aplica fundamentalmente los conocimientos, técnicas y métodos de las ciencias naturales en el examen del hecho delictuoso, a fin de auxiliar a la Justicia, determinar la existencia del hecho delictivo, reconstruirlo y señalar o precisar la intervención de los autores”.
El Dr. DIMAS OLIVEROS SIFONTES la define como “El conjunto de procedimientos aplicables en la búsqueda y estudio material del crimen para llegar a su prueba”.
Según Osvaldo Tiegui; “Acorde a su característica multidisciplinaria, se la señala como la madre de la Investigación Criminal, por cuanto los conocimientos, técnicas, disciplinas y ciencias a las cuales recurre acorde a su finalidad (Medicina, Química, Física, Antropología, etc.), son capítulos de su quehacer científico. De tal manera, la Criminalística se halla en un estadio superior plenamente articulada con el quehacer Criminológico”.
Conjuntamente con la Criminalística actúa la Fotografía Judicial. Esta se define como la Técnica Criminalística, auxiliar de la Justicia, que tiene por objeto la fiel documentación del lugar del hecho, las evidencias materiales (objetos, rastros, huellas, manchas, procedimientos periciales, etc.), a fin de coadyuvar en la investigación y la fiel interpretación de la realidad de los hechos criminales.
Entrando de lleno al caso que nos ocupa, el delito de violación se produce cuando se tuviere acceso carnal con personas de uno u otro sexo, cuando la víctima fuere menor de doce años, cuando la persona se encontrare privada de razón, de sentido o cuando por cualquier otra causa no pudiere resistir, o cuando se usare fuerza o intimidación.
En la actualidad, la edad mínima de la víctima fue fijada en trece años.
Las agravantes están dadas cuando resultare un grave daño en la salud de la víctima, por la relación víctima victimario (ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, encargado de la educación o guarda de aquella, o con el concurso de dos o más personas), Como asimismo, si resultare la muerte de la víctima.
Técnicamente, se puede admitir que en toda actividad de las personas, existe un momento y un escenario en donde se desarrolla las diversas actividades del tipo social, político, religioso, familiar, etc. incluso criminoso.
Indudablemente, en cada escenario queda estampado en forma latente o visual la presencia de los protagonistas, a través de pequeños detalles dejados por cada uno como su único creador, (olores, sabores, huellas, manchas, estado y posición de las cosas, etc.), que permiten deducir fehacientemente de que evento se trató.
Fundamentado en lo antes dicho, la primer medida a tomar cuando se tiene conocimiento de la comisión de un hecho delictivo, es la PROTECCIÓN DEL LUGAR .
El lugar del hecho es un escenario sagrado que no debe ser violado por malos procedimientos, en este encontraremos todas las evidencias que nos permitirán reconstruir el hecho investigado (huellas de calzados, manchas de sangre, semen, pelos, vellos, etc.).
Es lamentable tener que admitir, que a pensar de ser este un concepto básico en toda investigación criminal, a diario observamos la inmediata invasión del lugar tanto por personal policial como por personas ajenas a la investigación, con la consecuente alteración de las evidencias. Téngase la plena seguridad que lo tocado, movido o alterado, no podrá ser reconstituido jamás. Siendo el caso que muchas veces un indicio que en principio nos pareció insignificante, a posteriori sirvió para esclarecer el hecho.
“Manada de búfalos”, señalaba Locard con relación al mal desempeño del personal, que sin conocimientos técnicos básicos, ingresan al lugar del hecho tocando y alterando las evidencias materiales, sin posibilidad alguna a reconstruir jamás su estado original primitivo.
“El tiempo que pasa es la verdad que huye”, refería con relación a la no documentación inmediata de las evidencias materiales del hecho y el retardo de las tareas de investigación, su vinculación directa con los primeros pasos metodológicos en el detallado y científico estudio del hecho que se trate.

Dicen los artistas fotográficos “Fotografiar es dibujar y narrar con la luz”.
Dice un antiguo proverbio Chino “Un grabado vale más que mil palabras”.
El principio técnico, no tocar, no pisar ni alterar sin antes documentar a través de las tomas fotográficas, filmaciones, croquis y acta es una regla fundamental en el desarrollo de la investigación. Tanto el perito, fotógrafo y toda persona que tuviere a cargo la investigación del hecho, deberán trabajar con las manos enguantadas, a fin de no alterar posibles evidencias o huellas como asimismo, no impresionar las propias en los distintos elementos de la escena.
En el lugar deben ingresar solamente los técnicos, profesionales en la materia y/o idóneos en caso de que se contare con profesionales.
Como primera medida se aconseja la documentación sea a través de secuencias fotográficas o fílmicas del lugar y toda su circunstancia.
Como norma general, la presencia del fotógrafo en el lugar del hecho, implica la extrema celeridad que debe caracterizar el accionar de los técnicos, ya que a medida que pase las horas, más elementos serán alterados, siendo en realidad que las fotos deberán ser el fiel reflejo de la realidad del hecho ocurrido.
Una vez que se haya fijado la disposición natural y real del lugar del hecho, se procederá a buscar cuidadosamente la evidencias físicas, huellas digitales visibles y latentes, manchas de sangre, semen, saliva, orina, pelos, vellos, como el detallado estudio de lesiones tanto en la víctima como en el victimario, etc.
Ante todo, se deberá prestar especial atención a los distintos elementos de entrada, salida y circundante al lugar, los cuales lógicamente pudo haber manipulado el mal viviente.
La técnica aconseja, pensar y ponerse en el lugar del delincuente, a fin de reconstruir mentalmente sus movimientos y modus operandi, para posteriormente examinar muy cuidadosamente cada elemento u objeto que éste pudo haber tocado en su accionar. Platos, vasos, botellas, tazas, jarras, herramientas, puertas, ventanas, mezas, toda superficie pulida, papeles, documentaciones, etc. deberán ser conscientemente estudiados a fin de detectar la posible presencia de huellas.
Se ha presentado casos en donde el delincuente habitúa a materializar sus necesidades fisiológicas en el lugar del hecho o vivienda. En tales, se deberá prestar mucha atención al posible manipuleo de los diversos efectos presentes en el baño (espejos, inodoro, vide, superficies pulidas, grifería, etc.) los cuales podrán contener huellas latentes, como posiblemente al lavarse los genitales se podrá localizar restos de semen en el lavatorio, toallas, etc.
Es de suma importancia el estudio del aspecto general del ambiente (orden y/o desorden) de los distintos elementos. Cajas, muebles, objetos, etc. fuera de lugar que indiquen un manipuleo de los mismos, seguramente podrán contener huellas digitales.
De tal manera, las fotos deberán ser del tipo narrativas, secuenciales, reconstructivas de la escena, como si viera una película y las distintas secuencias que la componen.
Deberán estar relacionadas unas con otras, tomando como referencia elementos u objetos fijos.
Así es que la Criminalística surge como una “Ciencia Detallista”, quien interpreta científica y lógicamente los pequeños detalles indiciarios del lugar del hecho y de los distintos elementos directamente vinculados con el accionar delictivo.
El Criminalista observa, estudia, analiza y obtiene material sensible e información de los pequeños indicios, interpretando su presencia y génesis. Investiga sus causales y mecanismos de acción del hecho. Reconstruye las secuencias lógicas y reales del accionar, demostrando científicamente su naturaleza delictiva. Aporta las probanzas materiales para la identificación de sus autores. Proporciona material científicamente probado, que sirven al Juzgador para determinar la culpabilidad o no de un sujeto.
La fotografía es igualmente importante, debido a que a través de ellas, inmediatamente se captan y documentan los indicios que a simple vista o a una observación somera del lugar pasó inadvertida.
En efecto, ¿cuántas veces al perito u oficial de Policía, producto de la celeridad del acto o la situación complicada en cuanto a la protección del lugar del hecho, pasó inadvertido un simple elemento indiciario que posteriormente resultaría ser de vital importancia en el pleno esclarecimiento del hecho, surgiendo a la luz con posterioridad en los laboratorios y las primeras secuencias fotográficas del lugar?.
Las secuencias fotográficas, filmaciones y croquis planimétricos, constituirán parte de la Inspección Ocular.
La Inspección Ocular es la descripción narrativa y documental del lugar del hecho, indicios y toda su circunstancia.
El estudio de la víctima como del victimario debe ser realizado en forma minuciosa y precisa.
Primeramente se aconseja el examen de las prendas, indicios de violencia, manchas de sangre, semen, pelos, vellos, etc., para lo cual se debe situar a la persona sobre un papel o sabana blanca, los cuales facilitan a posteriori la localización de alguna evidencia pequeña que pudiera caer ante el manipuleo de las mismas.
El delito puede materializarse tanto por vía vaginal y anal en la mujer, mientras que en el varón por vía anal.
En la victima se estudiará los traumatismos parasexuales, lesiones del delito, violencia en muslos, mamas, etc.
Traumatismos de lucha para dominar a la víctima en forma de lesiones en antebrazos, occipucio, regiones dorsales, etc.
Traumatismos para tornar indefensa a la víctima, lesiones en el cráneo, lesiones de asfixia, estrangulamiento, etc.

Traumatismos para ocultar el delito tales como lesiones homicidas. Indicios de actos sádicos, etc.
En caso de acceso por vía anal, se estudiará la relajación del esfínter anal, lesiones en el anillo interno como externo, deformación infundibuliforme, desaparición de los pliegues radiados, erosiones orificiales, desgarro mucoso rectal en la línea media.
En el caso de una intensa acción de defensa por parte de la víctima, se estudiará los sedimentos situados debajo de las uñas, en ellas se pueden localizar restos de tejidos, piel en caso de que haya arañado al victimario, o posiblemente pelos, vellos, etc. Como asimismo, en el victimario se tratará de localizar la existencia de tales lesiones y su posible correspondencia con la maniobra desarrollada por la víctima, un detallado análisis de sus genitales a fin de verificar la presencia o no de lesiones y/o restos de sangre, semen, como células vaginales.
A continuación se presenta una serie de imágenes de un caso real de violación de una mujer, documentándose lesiones en forma de hematomas presentes en varias zonas del cuerpo, brazos, piernas, genital, etc.

Localización de hematomas en las zonas de la entrepiernas, producida por la intensa acción del victimario por tratar de forzar la apertura de las piernas de la víctima.
El estudio de los genitales merece una especial atención, tratándose de localizar no solo las lesiones, si no también la obtención de muestras de sangre y/o semen para posteriores análisis químicos.
Tabla de recomendaciones generales para recolección y conservación de sangre, semen, orina, saliva, tejidos, huesos y pelos:

El estudio de las violaciones y abusos, constituye un capitulo muy especial en la Criminalística Global.
Este tipo de delitos a diferencia de otros, esta muy presente y reñida con la esencia misma de la naturaleza humana, con un bajo porcentaje de hechos denunciados. Un tema considerado hasta hoy en día por muchos tabú, en donde no todos están dispuestos a hablar con la debida soltura, madurez y criterio científico.
Generalmente el agresor es una persona conocida. Una persona acostumbrada de ver, codiciar y desear a la victima. Se codicia y desea algo o a alguien cuando por una razón u otra se tiene un contacto fluido con ella. Un padrastro, encargado de la guarda, hermano postizo, un vecino, compañero de trabajo, jefe del trabajo, un compañero de la escuela, etc son probables candidatos a la autoría.
El un alto porcentaje autor actúa en forma metódica, premeditada y con planificación de su accionar delictivo. Encubiertamente comete el hecho tratando de no delatar su identidad. A través de la intimidación mediante la utilización de armas, la agresión y violencia rápidamente materializa el hecho. En caso de ser identificado por la víctima, muchas veces recurre al homicidio por sofocación, estrangulación o la utilización de armas, procurando de esta manera su impunidad. Muchos de ellos, también fueron abusados, violados y/o maltratados sexualmente en la niñez y repiten en forma metódica tales experiencias a modo de venganza, haciendo sufrir al otro lo que a él le hicieron sufrir. El violador o abusador, es un ser despreciado tanto en la sociedad como por otros delincuentes en los establecimiento carcelarios. Estando internado en cumplimiento de su condena, generalmente denotan una buena adaptación a las disposiciones internas y reglamentarias, haciendo buena conducta para obtener rápidamente los beneficios que la ley le otorga. A pesar de esa seudo adaptación, desde el punto de vista Criminológico, una gran mayoría son irrecuperables, siendo infructuoso su tratamiento en la búsqueda de su posible reinserción a la sociedad.
La investigación y posible resolución del caso se debe desarrollar mediante al aplicación de los conocimientos científicos de la Criminalística, Medicina Legal y Criminología (Médico, Psiquiátrico, Psicológico, Social, Legal, etc).
El presente, se trata de un breve trabajo de investigación criminal. Esta dedicado a todas aquellas personas víctimas de violaciones y abusos. Que Dios les de las fuerzas y nuevas esperanzas, para olvidar la traumática experiencia, en la búsqueda de un nuevo renacer.

* Por el Lic. Benito Almilcar Fleita (Jefe Gabinete Criminalístico Forense; Noviembre de 2.002)

18 oct 2010

Sustitución de los fiscales.

Si los actos procesales se difieren constantemente producto de la inasistencia del representante del Ministerio Público, los órganos jurisdiccionales están facultados para ordenar la sustitución de dicho funcionario, previo levantamiento del respectivo informe el cual deberá remitir al Fiscal Superior como a la Dirección de Inspección y Disciplina de la FGR. (Sala Const. Sent. N° 1060 del 08/07/08)

El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado o imputada que hubiere intervenido en el y no en beneficio de quienes se encuentren evadidos del proceso.

Ahora bien, La Sala Constitucional en sentencia N° 233 de fecha 13 de abril de 2010, dejó sentado lo siguiente: “…En efecto, en el proceso p...