22 ene. 2017

VALOR PROBATORIO DEL WHATSAPP EN VENEZUELA.

Hoy en día, con más de mil millones de usuarios activos al mes, podría decirse que prácticamente todo el mundo utiliza Whatsapp. Venezuela no es la excepción ante la situación de latinoamérica; la utilización de WhatsApp en nuestro país es bastante frecuente entre los usuarios de telefonía móvil como una alternativa a la mensajería de texto convencional. Al tener en cuenta que Venezuela es uno de los países que más utiliza las redes sociales en el mundo, vale la pena señalar porque; una de las causas es la gran censura que existe en los medios de comunicación controlados por los organismos del Estado y a la mala interpretación de lo que es en ciencia cierta el Derecho a la libertad de expresión, ya que esto lleva a los venezolanos a valerse de herramientas de comunicación como Whatsapp para difundir información que a través de otros medios no sería transmitida. .

En el ámbito jurídico esta aplicación está generando muchísima casuística, pues su relación con la Justicia es cada vez más estrecha y habitual.

Con frecuencia nos encontramos mensajes de Whatsapp en procedimientos sobre violencia de género, ordinariamente recogiendo comunicaciones entre víctima y agresor, con insultos y amenazas. Pero en ocasiones se plantean otros problemas, como cuando existen prohibiciones de comunicación y ambos concernidos se encuentran en grupos de padres de alumnos, donde, al menos, es claro que la mera recepción pasiva de los mensajes del grupo por el obligado no constituye ningún acto de comunicación con la persona beneficiaria de la prohibición. Algunos colegios ofrecen aplicaciones alternativas muy interesantes que permiten la comunicación en una sola dirección, de manera que todos los padres reciben la misma información del colegio e impiden que se produzcan conflictos. Debería generalizarse su uso en un ámbito tan delicado como este.

Los grupos de padres pueden convertirse en auténticos semilleros de discordia si se hace un mal uso de los mismos. Lo ideal es que sean utilizados para una finalidad concreta y determinada, sin desviaciones, con discreción, evitando las críticas, la propagación de rumores y la divulgación de información íntima. Lo mejor de todo es mantenerse alejado de los grupos de padres.

El indebido uso del Whatsapp también ha planteado algunos problemas. Desde peleas callejeras organizadas por adolescentes grabadas en vídeo y posteriormente divulgadas a través de la aplicación, hasta cadenas mostrando homicidios.

La dificultad de determinar a quién se dirigen los mensajes de estado suele determinar la absolución de aquellos que han sido acusados por quienes, paradójicamente, se dan complemente por aludidos.

En cuanto al acceso a los mensajes de whatsapp por la policía, el caso Diana Quer ha proporcionado algunas revelaciones. En Brasil han llegado a detener al representante de Facebook en latinoamérica por no facilitar los mensajes de Whatsapp cruzados por unos narcotraficantes y han llegado incluso a bloquear en más de una ocasión el uso de esta aplicación durante horas a todos los usuarios de ese país. La orden de bloqueo fue suspendida tres veces, la última por la Corte Suprema de Brasil por violación de las libertades de expresión y comunicación, como si en ese país no existiesen otras alternativas para el ejercicio de tales derechos.

En sentencia dictada por la Sala Político Administrativa, de fecha 13 de febrero de 2008, caso: PDV-IFT, PDV Informática y Telecomunicaciones S.A. contra las empresas INTESA y SAIC Bermuda, ese Alto Tribunal, precisó que la valoración de los mensajes de datos, entendidos estos como toda información inteligible generada por medios electrónicos o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio. Asimismo, la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada el 24 de octubre de 2007, caso: Distribuidora Industrial de Materiales C.A. contra Rockwell Automation de Venezuela C.A., dejó asentado que el documento electrónico debe entenderse como cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros.

También ha sido catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente. La valoración de los mensajes de datos o correos electrónicos, como suelen llamarse también, se rige por la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (publicado en Gaceta Oficial No. 37.148 del 28 de febrero de 2001) y por el Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 4 del referido Decreto-Ley.

En efecto, el artículo 2 del Decreto-Ley, consagrada al mensaje de datos como “…toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio…”.

La Sala en la sentencia antes referida (24 de octubre de 2007) dispuso que era evidente que los mensaje de datos son un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba.

En cuanto a su eficacia probatoria, el Decreto-Ley en su artículo 4, prevé que:

“Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.”

En concordancia con la previsión anterior, el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que enuncia el principio de libertad probatoria, es del siguiente tenor:

“Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez”.

De acuerdo a los dispositivos transcritos se colige que tratándose de mensajes que han sido formados y transmitidos por medios electrónicos, éstos tendrán la misma eficacia probatoria de los documentos escritos.

Sin embargo, su promoción, control, contradicción y evacuación deberá regirse por lo que el legislador ha establecido para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, para tramitar la impugnación de la prueba libre promovida, corresponderá al juez emplear analógicamente las reglas previstas en el referido texto adjetivo sobre medios de prueba semejantes, o implementar los mecanismos que considere idóneos en orden a establecer la credibilidad del documento electrónico.

En este sentido, el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en su artículo 7, dispone:

“…cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación…”.

Ciertamente, Whatsapp constituye un medio muy ágil para la práctica de notificaciones, pero quizá el principal escollo venga representado no tanto por las condiciones y términos de uso -que son lo de menos- o la dificultad de acreditar el envío y su cabal conocimiento por parte del interesado que acepta libremente las notificaciones por este medio, como por algo de lo que no todo el mundo es consciente: la ubicación de los servidores que utiliza la aplicación fuera de Venezuela y la pérdida del control de la información por parte de las personas afectadas que ello supone. Si bien, la privacidad tampoco parece que sea la principal preocupación de sus más de mil millones de usuarios.

Y llegados a este punto, cabe preguntarse: entonces el whatsapp vale o no vale? Pues depende. Existen dudas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, acerca del valor probatorio de los mensajes de Whatsapp por diversas razones. Lo único que es seguro en este punto es que conviene huir de posiciones absolutas y que es necesario contar con un buen asesoramiento jurídico desde el principio.

EN EL PROCESO LABORAL LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS Y PORTALES WEB GOZAN DE VALOR PROBATORIO

La Sala de Casación Social ratificó el valor probatorio de los medios electrónicos que sean promovidos en un procedimiento. En el presente caso, fueron promovidas impresiones de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pero el Juez de Instancia no les otorgó valor probatorio. Al respecto la Sala determinó que “…se hace indispensable darle valor probatorio al uso de medios electrónicos en los procesos administrativos y judiciales, para que no quede al arbitrio del juez considerar su validez probatoria en caso de controversia, debido a la ausencia de regulación expresa…” Asimismo, ratificó que el contenido de un documento electrónico tienen la misma eficacia probatoria que se les otorga a los documentos escritos, es decir que gozan de tarifa legal y producen plena prueba entre las partes y frente a terceros. En relación a los portales web determinó la Sala que el Juez como rector del proceso “…debe buscar la verdad por todos los medios a su alcance, por lo que en ese sentido, y dado el carácter tuitivo del derecho del trabajo, le está permitido constatar información de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al tratarse de un sitio electrónico oficial de carácter público…” Finalmente, la Sala concluyó que el Juez de Instancia al no darle valor probatorio a los portales web y documentos electrónicos promovidos en el procedimiento, incurrió en el vicio de silencio de prueba y declaró improcedente la condena impuesta a la parte demandada respecto al pago de las cotizaciones al IVSS.


COMO AFECTA AL MUNDO LA MODIFICACIÓN DE LA REGLA 41 DE LAS REGLAS FEDERALES DE PROCEDIMIENTO PENAL (FEDERAL RULES OF CRIMINAL PROCEDURES)

Durante 2016, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América aprobó una modificación a la Regla 41 de las Reglas Federales de Procedimiento Penal (Federal Rules of Criminal Procedures). Luego, el 1° de Diciembre, la reforma obtuvo la conformidad del Congreso. Sin demasiada publicidad, la modificación no fue solo formal sino de substancia. Y afectará a Latinoamérica, a pesar del marco aparentemente doméstico al que va dirigida.
Las Reglas Federales de Procedimiento Penal regulan aspectos procesales penales. La 41, en particular, establece la admisibilidad de las órdenes de registro (warrants)  para descubrir documentos que serán presentados como pruebas en las acusaciones seguidos por la Agencia Federal de Investigaciones (FBI). Cuando esos  documentos son digitales, se intervienen (hackean)  los ordenadores de los investigados, con la autorización del Juez de la causa. Nada nuevo, hasta ahora.
La Regla 41 establece las condiciones  con que las órdenes de registro son emitidas por los jueces. Más allá de los términos legales, se trata de hackear el ordenador de un sospechoso, para llegar a la evidencia. Es una especie de piratería gubernamental rodeada de las garantías al proceso que conlleva la actuación de un Juez de la causa. Hasta ahí, bien.
Antes de la modificación, la mayor parte de los jueces era reacia a emitir una orden de registro sobre un ordenador que estuviese fuera de su jurisdicción. Sería como producir prueba sin que participe el Juez de la jurisdicción donde ésta se encuentra.
La modificación a la Regla 41 autoriza al FBI para introducirse en los ordenadores, independientemente de dónde se encuentren -incluso los dispositivos de propiedad de las víctimas de ataques botnet.  La regla, según ha sido modificada, faculta a las fuerzas del orden público a solicitar y obtener una orden de registro de casi cualquier juez de instrucción, para intervenir un ordenador a través de muchas jurisdicciones,  e incluso fuera de los Estados Unidos para:
  • Hackear dispositivos, es decir ejercer la piratería gubernamental,  si la ubicación se oscurece a través de medios tecnológicos -por ejemplo, utilizando una VPN o  Tor y en general cualquier herramienta que defienda la privacidad y el anonimato de un intercambio y
  • Hackear los dispositivos afectados por ataques de botnet.
Así, desde el 1 de Diciembre de 2016,  un Juez federal  estadounidense está facultado para emitir órdenes de registro para hackear ordenadores en su Circuito o Jurisdicción, en otros y, si así se entiende, en cualquier país del mundo. Sin tener en cuenta la regulación sustantiva del derecho a la privacidad o las normas particulares sobre procedimiento, jurisdicción y competencia de cada uno de los países afectados. Sin mencionar la cuestión de la privacidad- o como esté regulada la protección de los datos personales en cada uno de ellos.
La principal preocupación es el poder potencialmente excesivo de los jueces estadounidenses para dictar  órdenes de registro “urbi et orbi”. La reforma permite acceder a ordenadores en el mundo entero, incluyendo las de periodistas, personal militar y de fuerza de seguridad, legisladores y ejecutivos de empresas. Sin mencionar a millones de usuario privados que tiene derecho a permanecer tales. Las modificaciones podrían no solo violar los derechos de las personas fuera de los Estados Unidos, sino que también podrían afectar las relaciones internacionales.
No sólo eso. Rainey Reitman, director de la Electronic Frontier Foundation señaló en el blog de esa institución, que la regla podría aplicarse a incluso niveles más básicos. Es decir, en su criterio,  que podría extenderse a “la gente que niega el acceso a los datos de localización para aplicaciones de teléfonos inteligentes, ya que no tiene ganas de compartir su ubicación con redes publicitarias “, o aquellos que cambian la configuración de su país en un servicio en línea como Twitter.
O, yendo más lejos, a aquellos usuarios que están comprometidos por software malicioso y que en realidad son las víctimas del accionar del delincuente.  Por ejemplo, en los casos recientes en que se han realizado ataques de denegación de servicios mediante el “Internet de las cosas”. ¿Podría un Juez de Arkansas ordenar el hackeado de una cámara de seguridad que está en un hospital de Quito?
Por último, es probable que la reforma aliente una nueva beta de forum Shopping, porque las agencias que persiguen obtener una orden de registro acudirán a la jurisdicción de jueces más proclives a extenderlas.
Como en toda reforma, es la práctica la que expondrá sus virtudes e inconvenientes. Más allá de la posición que se tome aún antes de ello, es interesante considerar cómo la tecnología amenaza viejas instituciones como las de la jurisdicción, competencia y aplicabilidad extraterritorial de normas nacionales. Un nuevo mundo, para una nueva generación de abogados y jueces que deberán lidiar con ello.

RESOLUCIÓN SOBRE PARTICIPACIÓN TELEMÁTICA DE LOS SUJETOS PROCESALES EN LAS AUDIENCIAS DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL.

 
La Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha doce de diciembre de dos mil dieciséis, considerando que la ubicación de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia supone que la parte procesal o su abogado, que tenga la carga de intervenir en la audiencia que convocare este órgano jurisdiccional deberá trasladarse hasta la sede del Tribunal Supremo de Justicia, localizada en la ciudad de Caracas, lo cual representa un esfuerzo adicional para acceder a la administración de justicia por parte de quienes estén domiciliados o residenciados fuera del Área Metropolitana de Caracas y considerando que la videoconferencia u otro medio de comunicación telemático, audiovisual, bi o multidireccional e instantáneo, de prestaciones iguales o superiores, facilita el acceso a la justicia, evitando traslados, viáticos, ahorrando tiempo a las partes y a sus abogados, además de generar la optimización de la gestión judicial en salvaguarda de los derechos de los justiciables. Dictó Resolución en la cual cualquier persona que pudiera ser citada a las audiencias que convocare la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia podrá participar por medios telemáticos, ya sea mediante telepresencia, videoconferencia u otro medio de comunicación telemático, audiovisual, bi o multidireccional e instantáneo, previa aprobación emitida por el Presidente o Presidenta de la Sala de Casación Penal, siempre que los equipos y servicios tecnológicos necesarios estuvieren disponibles para tal fin y no se perjudicare el desarrollo de la audiencia o del proceso.
Resolución N° : 2016-001Fecha: Lunes , 12 Diciembre de 2016


http://historico.tsj.gob.ve/informacion/resoluciones/scp/resolucionSCP_0002440.html