26 ene. 2017

La conducta consistente en mantener acto carnal con un adolescente, con su consentimiento, es atípica, por cuanto no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal.

La decisión n° 039, en ponencia del Magistrado  Angulo Fontiveros, desestimó por manifiestamente infundados los recursos de casación que fueron presentados tanto por la víctima como por el Fiscal del Ministerio Público, interpuestos en contra de la declaratoria sin lugar de la apelación que ejercieron en contra de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de juicio; es decir, tanto la decisión del Juzgado de Juicio como de la Corte de Apelaciones están ajustadas a derecho.
            En el juicio se le imputó al acusado el hecho de que mantuvo relaciones sexuales, es decir, acto carnal con una adolescente, a quien acababa de conocer en una fiesta. El tribunal de Juicio estableció que la relación sexual fue consentida por la adolescente. La motivación del fallo absolutorio, consistió en que según el primer párrafo del artículo 379º (hoy 378°) del Código Penal, fue derogado tácitamente por Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto se trata de una norma que contraría el artículo 260º de esta Ley Orgánica (LOPNA)l, que sanciona el acto carnal con adolescente, solo cuando se realiza en contra de su consentimiento, derogatoria que resulta de la previsión contenida en el artículo 684 ejusdem.
El criterio referido tanto por el Juzgado de Juicio como por la Corte de Apelaciones, expresamente aceptados por la Sala de Casación Penal, se fundamentó en que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solo sanciona- en el artículo 260º-el acto carnal realizado con adolescente, en contra de su consentimiento; y visto que el artículo 684º de dicha Ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, se concluye que el primer párrafo del artículo 379º – hoy 378° del Código Penal- el cual sanciona el acto carnal consentido en “persona mayor de doce años y menor de dieciséis años”, es una disposición contraria a lo dispuesto en el artículo 260º indicado y, en consecuencia, está derogado.
Por cierto, no logro entender este criterio y, por el contrario, debemos insistir en una modesta opinión que solo es atípica la conducta si el adolescente es mayor de 16 años y obviamente menor de 18, salvo que se configure el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 378º del Código Penal (promesa matrimonial); por el contrario, el acto carnal consentido, realizado con una adolescente menor de 16 años debe ser sancionado conforme lo dispone el primer párrafo del artículo 378º del Código Penal, norma que a mi entender, mantiene plena vigencia.
El artículo 260º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresa: “quién realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme el artículo anterior”.
Esta disposición tipifica el delito de abuso sexual realizado en contra de un adolescente. Sanciona cualquier acto de contenido sexual, realizado con un adolescente, en contra de su consentimiento. Este artículo no se refiere a los actos sexuales realizados con adolescentes, con su consentimiento, sino solo como lo he señalado, a los actos realizados en contra de ese consentimiento. Igualmente si examinamos la Ley Orgánica, en ningún otro de sus artículos se tipifica como delito la conducta de quien realiza actos sexuales con un adolescente, con su consentimiento. Sin embargo, no puede concluirse que si esa conducta no está prevista como delito en esa Ley, necesariamente no reviste carácter penal, pues sería tanto como afirmar que los delitos que puedan cometerse en contra de los adolescentes, únicamente son los tipificados en la  Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Al examinar otras leyes penales, podemos precisar con facilidad que en ellas están tipificadas otras conductas que puedan realizarse en contra de los adolescentes, lo cual, en ningún modo podría considerarse como una vulneración al principio de legalidad de las penas (Ley praevia, escripta y estricta), ni el de los delitos (art. 1ero del Código Penal y 49.7 Constitucional).
La LOPNA expresamente deroga algunas disposiciones y, además, prevé la posibilidad de derogatorias tácitas. Así, del artículo 684º ejusdem, se evidencia que solo “expresamente” se derogan, con respecto a la materia penal, los artículos 413º y 439º del Código Penal. Pero, además, se prevé que también quedan derogadas…todas las disposiciones contrarias a la presente Ley”. Ahora bien, realmente será contraria a la Ley Orgánica, la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 378º del Código Penal?  Insisto NO, no lo es, por lo tanto, no está derogada.
Como sabemos, en el primer párrafo del artículo 378º citado, se sanciona el acto carnal con persona mayor de 12 y menor de 16 o los actos lascivos en personas de esa edad, con su consentimiento y sin que el autor sea ascendiente, tutor y sin que esté presente algunas de las circunstancias previstas en el artículo 375º del Código Penal. En mi opinión, esta disposición en nada contradice lo dispuesto en el artículo 260º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues, por el contrario, se trata de conductas distintas que, en protección del adolescente, se complementan. Un caso de disposición contraria a lo que dispone el artículo 260º de la Ley especial, sería por ejemplo, la que expresamente permitiera los actos sexuales cometidos sin el consentimiento del o de la adolescente, disposición que, en todo caso, no existe en nuestra legislación. Reitero, el artículo 378º sanciona una conducta distinta- no contraria- a la que tipifica el 260º de la Ley especial y es un ejemplo de conductas en perjuicio de adolescentes que están contenidas en leyes distintas a la  Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Concluyo este comentario señalando que solo sería atípica la conducta si el adolescente es mayor de 16 años y obviamente menor de 18 años, salvo que se configure el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 378º del Código Penal (promesa matrimonial y la mujer fuere conocida honesta). Por el contrario, el acto carnal consentido, realizado con un adolescente menor de 16 años, debe ser sancionado conforme lo dispone el primer párrafo del mencionado artículo 378º del Código Penal, disposición que no contraría- sino complementa- lo dispuesto en el artículo 260º de la Ley especial.
La Magistrada Blanca Rosa  Mármol de León presentó su voto concurrente, pues considera, entre otros argumentos, que, en el caso concreto, se debió “…escudriñar acerca de si ese consentimiento del adolescente fue libre o manipulado psicológicamente…”, sin referirse al asunto que he planteado  en estas líneas.
Roger López.-

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