28 may. 2011

Derecho Penal Clásico y Derecho Penal Actual.

Es hoy lugar común entre diversos estudiosos, la afirmación según la cual el Derecho penal contemporáneo propio de las sociedades globalizadas ha pasado de ser preservador de bienes jurídicos a convertirse en protector de riesgos, de la mano de una sutil renuncia, subrepticia y paulatina, a los principios y garantías fundamentales consagradas en las Cartas Políticas y en la Parte general de los códigos penales; ese Derecho penal —denominado como “nuevo” o “actual”—, cuya introducción legislativa se proclama, se opone al “clásico” o “tradicional”. Para entender de mejor manera en qué radican las transformaciones anunciadas deben, ahora, mostrarse las características básicas de cada uno de ellos.
A.  El Derecho penal “clásico”.  Se hace referencia a la concepción que hunde sus raíces en el llamado Siglo de las Luces y que ha sido gestada a partir de las ideas de la ilustración, caracterizada por la existencia de diversos postulados que actúan como límites al ejercicio del ius puniendi del Estado, entre los cuales se pueden mencionar los siguientes.
En efecto, en primer lugar, el principio de dignidad de la persona al tenor del cual se debe preservar a toda costa no sólo la autonomía ética del ser humano —lo cual impide la tutela del Estado sobre el ciudadano— sino la indemnidad personal, con miras a que los medios utilizados por el legislador no atenten contra el pundonor concreto del hombre. Así las cosas, el ejercicio del ius puniendi ha de estar sometido a unos controles tales, que está absolutamente prohibido cualquier atentado contra la persona en todos los órdenes. Por ello, entonces, están vedados las sanciones penales y los tratos crueles, inhumanos y degradantes; la desaparición forzada; los apremios, las coacciones, y las torturas. El valor de la persona humana, entonces, se erige en un límite fundamental al poder punitivo gracias al cual se busca impedir que el Estado pisotee al ciudadano, perdiendo su legitimidad y poniéndose al mismo nivel de las delincuencias que busca erradicar.
En segundo lugar, el principio de legalidad de los delitos y de las penas, al tenor del cual la ley penal que consagra el supuesto de hecho delictivo y las consecuencias jurídicas imponibles debe ser escrita, estricta, cierta y previa, de donde surgen los axiomas de taxatividad o determinación, prohibición de la extraactividad de la ley penal y de la analogía salvo favorabilidad, y prohibición de la costumbre. Dentro de esta concepción el mandato de certeza reviste una importancia tal, que sin él no es posible la realización efectiva de las demás prohibiciones emanadas del postulado de legalidad; su observancia, pues, es el verdadero termómetro que permite determinar hasta dónde alcanza el respeto por el Estado de derecho, las libertades ciudadanas y la seguridad jurídica.
Así mismo, el axioma de legalidad le asegura al destinatario de la ley la vigencia de un debido proceso legal rituado por su juez natural; y una ejecución penal presidida por el denominado principio de la ejecución, en virtud del cual la sanción penal debe propender por la resocialización del reo, en el marco de un tratamiento humanitario, digno, y asistencial.
En tercer lugar, se asegura el principio de igualdad ante la ley penal, ya no concebido en sentido formal como era tradicional en el estado liberal clásico, sino desde un punto de vista material.
En cuarto lugar, este modelo de Derecho penal aboga por el principio de proporcionalidad, de prohibición de exceso, de racionalidad o razonabilidad, proporcionalidad de los medios, proporcionalidad del sacrificio, proporcionalidad de la injerencia, etc., que tiene su razón de ser en los derechos fundamentales al punto de que la Dogmática de los mismos lo ha concebido como un límite de límites, lo cual ha contribuido a preservar la “proporcionalidad” de las leyes, ligándolo con el principio de Estado de Derecho y, por ende, con el valor justicia. Este axioma está integrado por un conjunto de criterios o herramientas gracias a las cuales es posible sopesar y medir la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como de cualquier grupo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un perfil concreto o desde un punto de mirada determinado: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio. A no dudarlo, se trata de un principio de carácter relativo del cual no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo por referencia al caso concreto, dependiendo de la relación medio a fin que, eventualmente, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer; por ello, pues, se dice que es un axioma relacional en cuanto compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin.
En quinto lugar, el axioma de necesidad de intervención, según el cual la injerencia penal del Estado sólo se justifica cuando es imprescindible para el mantenimiento de su organización política, dentro de los linderos propios de una concepción democrática, pues todo lo que vaya más allá de dicho confín —sea porque el bien jurídico pueda ser tutelado por otro mecanismo menos gravoso, o porque no requiera de protección alguna— lo encauza por la vía autoritaria y termina, de manera inevitable, en la supresión de los fundamentos democráticos del Estado; así mismo, esa intervención debe ser la mínima posible por lo cual la consecuencia jurídica imponible sólo puede ser también la menor de las probables. De ello se infieren dos consecuencias diferentes: el carácter de ultima ratio, y el carácter fragmentario.
En sexto lugar, el principio de la teleología de las sanciones penales —verdadera expresión del postulado de prohibición de exceso—, en virtud del cual están prohibidas las penas crueles, inhumanas y degradantes, de donde se infiere que la sanción penal sólo puede perseguir la rehabilitación, la resocialización del condenado (prevención especial positiva, entendida hoy como no desocialización), pues el sistema penal no requiere de penas severas sino efectivas para que el castigo sea realmente operante, de tal manera que el cometido humanista inspirador de las disposiciones constitucionales no termine convirtiéndose en terror punitivo (en prevención general negativa). En otras palabras, como dice E. RESTA, se trata “de castigar menos para castigar mejor” porque “una violencia punitiva excesiva no es  un antídoto, sino el mecanismo de aceleración y de contagio del envenenamiento”
En séptimo lugar, el postulado de lesividad, de protección de bienes jurídicos, de la dañosidad social, de la objetividad jurídica del delito, etc., del cual se desprende la noción de bien jurídico que debe ser evidente, concreta, de tal manera que arrope los intereses primarios de las personas (la vida, el patrimonio económico, la salud, etc.), y sólo constituyan delito las afectaciones especificas a ese interés tutelado.
Obviamente, en octavo lugar, se debe observar el principio del acto, del hecho o de la objetividad material del delito, en virtud del cual —de un lado— el suceso acriminable no está constituido por un acto interno de la psique sino por un acontecimiento en el mundo de la naturaleza referido a un actuar del hombre; el delito, gracias a esta conquista de la especie humana, se traduce en una exterioridad, lo cual permite al derecho represivo castigar a los hombres sólo por lo verdaderamente realizado y no por lo pensado, deseado o propuesto. Además, de otro lado, del apotegma en examen se deriva otra importante consecuencia: el fenómeno criminal no puede caracterizarse a partir del modo de ser de la persona, sus hábitos, temperamento, pensamiento o afectividad; esto es, se castiga por lo que se hace y no por lo que se es.
En noveno lugar, debe mencionarse el principio de culpabilidad o de la responsabilidad subjetiva, según el cual no hay pena sin culpabilidad, pues la sanción criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle “reprochado” o “exigido” al autor, posibilitando tanto la erradicación de la responsabilidad objetiva como la tasación de la pena atendiendo al grado de culpabilidad. El hombre, pues, no responde por un defecto de carácter adquirido (Derecho penal de autor), sino por su hacer (Derecho penal de acto); se trata de una concepción del Derecho punitivo para la cual la culpabilidad se fundamenta en el hecho o acto cometido y no en la forma como el autor conduzca su vida.
Obviamente, con este punto de partida no es posible entender el concepto de culpabilidad —como lo pretenden las corrientes funcionalistas o neopositivistas contemporáneas— como mera “fidelidad al Derecho”, pues tal idea tiene que girar en torno a la posibilidad de exigirle al individuo un actuar conforme a referentes normativos, acorde con unas exigencias sociales concretas que, en todo caso, deben encontrar plasmación en la Constitución.
En fin, para terminar, debe mencionarse en décimo lugar el principio de causalidad erigido en la columna vertebral de este Derecho penal, al tenor del cual en todos los delitos de resultado debe comprobarse un nexo de causa a efecto entre la acción y el resultado, aunque esta construcción ha estado sometida —históricamente hablando— a múltiples elaboraciones yendo desde las construcciones más tradicionales hasta llegar a las más modernas.
El Derecho penal liberal establece, entonces, unos marcos precisos dentro de los cuales debe discurrir el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, que en las organizaciones sociales vigentes tienen rango constitucional a partir del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, lo cual se traduce —a su turno— en la necesidad de entender los fines de la pena y de la Teoría del delito desde la perspectiva constitucional.
B.  El Derecho penal “actual”.  Por oposición a la concepción anterior, el Derecho penal que hoy pregona un sector de la doctrina aboga por una maximización de la intervención punitiva del Estado, por un Derecho penal eficientista o en expansión, para el cual la defensa de la “seguridad interior” se torna en un cometido central. Así lo demuestra el siguiente análisis.
En efecto, en primer lugar, postulados como el de dignidad de la persona humana, del acto —a cuyo propósito se predica, incluso, la responsabilidad penal de las personas jurídicas—, de culpabilidad —ahora se deben buscar “responsables” no importa si son o no culpables—, y proporcionalidad, etc. pasan a ocupar un lugar secundario pues se observa un desprecio manifiesto por las formas y por los principios; se abre paso, entonces, a la “justicia del cadí”. Ello de la mano de corrientes que preconizan la necesidad de privatizar la justicia y las cárceles, mostrando una marcada desconfianza hacia lo público, a lo formal e institucional.
En segundo lugar, enfrente al “rígido” principio de legalidad de los delitos y de las penas se alza ahora un axioma que no impone límites claros, precisos y ciertos; la certeza en las reglas de juego pasa a un segundo plano, pues lo que interesa es proteger a como dé lugar los bienes jurídicos así sea a costa de la más absoluta informalización. Es más, si antes lo decisivo era concebir el Derecho penal como la Carta magna del delincuente —al estilo de F. VON LISZT— ahora se proclama que éste es la Carta magna de la víctima lo cual, como es apenas de suponer, genera profundas fisuras en el entendimiento tradicional del apotegma de legalidad.
Por eso, derivaciones del postulado de legalidad tan caras a la primera de las concepciones apuntadas como el mandato de certeza o de taxatividad, son rechazadas para dar cabida a un Derecho penal flexible, cambiante, que introduce tipos penales abiertos —desplegando las puertas a la libre interpretación judicial—, que abusa de las normas penales en blanco, o da cabida a las cláusulas generales en las descripciones típicas.
En el plano procesal, así mismo, se introducen procedimientos breves y sumarios para juzgar a los infractores —acompañados, normalmente, de la especialización de los órganos de persecución penal y de la introducción de normas procesales también especiales—, con la consecutiva quiebra de todas las prerrogativas que el proceso penal tradicional ofrecía, lo que va acompañado de formas anormales de terminación del proceso (negociaciones de penas, sentencia anticipada, colaboración eficaz, etc.); se lesiona, pues, de manera grave el debido proceso legal. Esto es apenas obvio, pues, como se ha observado, no es posible concebir un proceso penal a espaldas de los nuevos contenidos del Derecho penal material; en otras palabras: las nuevas herramientas del Derecho penal material no pueden utilizarse con los principios tradicionales del Derecho procesal penal.
En tercer lugar, el postulado de lesividad engendra ahora una noción de bien jurídico que de ser un criterio negativo de criminalización se vuelve una pauta positiva de acriminación de conductas, de tal manera que en vez de limitar las posibilidades de intervención penal se propende por su aumento. De la protección de bienes jurídicos individuales se pasa a la de los bienes jurídicos colectivos, sociales, estatales, los cuales se tutelan acudiendo a figuras penales abiertas dentro de las cuales pueden ser arropados múltiples comportamientos; para decirlo en otras palabras: mientras el Derecho penal tradicional o “clásico” protege bienes jurídicos concretos, el actual tutela bienes jurídicos difusos, ahora abundan los tipos penales de peligro abstracto e, incluso, sin bien jurídico objeto de protección, rindiendo tributo a un Derecho penal simbólico en el cual las funciones latentes del mismo predominan sobre las manifiestas. Obvio es decirlo, mediante esta herramienta se amplía de manera desmesurada el ámbito de aplicación del Derecho penal, pues se prescinde del perjuicio o daño y con él de la necesaria prueba de la relación de causalidad, facilitando la labor del funcionario judicial e impidiendo, consiguientemente, el ejercicio del derecho de defensa y limitando los presupuestos y limitaciones del castigo; en fin, disminuyendo las directrices que tiene que dar el legislador al juez para que interprete los tipos penales correspondientes.
En cuarto lugar, el axioma de necesidad de intervención pasa también a un segundo plano pues el Derecho penal eficientista tiene como consigna la de intervenir a como dé lugar. El Derecho penal en vez de tener carácter de última ratio lo tiene de prima ratio, es un Derecho penal máximo no mínimo; además, ya no se ocupa de fragmentos.
En fin, en quinto lugar, también el principio de la teleología de las sanciones penales adquiere una nueva dimensión: ahora las penas son más severas, más rígidas, no porque con ellas se busque intimidar y rehabilitar sino porque se persigue castigar al culpable “disfuncional” o “infiel al derecho”. Las corrientes preventivo generales o de la integración son las de usanza, mientras el Derecho penal se vuelve un instrumento efectivo de la política interna, llamado a combatir al “enemigo”.
En fin, la arremetida de estas nuevas corrientes también se deja sentir al interior de otras categorías dogmáticas entre las cuales cabe mencionar la de causalidad que, como se sabe, se pretende reemplazar por la idea de imputación objetiva. Por supuesto, para enfrentar los nuevos retos que propone el fenómeno de la globalización estas corrientes abogan por un Derecho penal máximo en detrimento de uno mínimo, de garantías; el legislador penal, pues, debe olvidarse de los principios democráticos. 

Autor: Fernando Velásquez V.
Profesor de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá.