19 jun. 2010

La Entrega Vigilada y su control en la Fase de Investigación


Si bien es cierto, en varias oportunidades el Ministerio Público, violando derechos fundamentales, realizó procedimientos de entrega vigilada, sin que existiese una normativa que lo regulara; es ahora cuando la nueva Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada ha incorporado en el artículo 32 la Entrega Vigilada o Controlada de Bienes Delictivos, que no es más que una técnica especial de investigación válida y eficaz para la obtención de evidencias probatorias e identificación de los involucrados en el delito, en suma para combatir el crimen organizado en el plano nacional e internacional; así mismo dicha técnica especial está dirigida a prestar auxilio a autoridades extranjeras con esos mismos fines, significando ello que el territorio nacional puede ser de origen, de tránsito o de destino de remesas ilícitas o sospechosas.
Esta nueva concepción del Sistema Penal Venezolano que extiende la utilización de este mecanismo de investigación a otras formas de criminalidad organizada, debió tener su fuente en la Ley Orgánica Española N° 5/1999 que se adecua a instrumentos jurídicos internacionales -Convención de Viena de 1988, Recomendaciones del GAFI, el Reglamento Modelo para el Control de Sustancias Químicas de la CICAD OEA, y especialmente la Convención de las Naciones Unidas sobre Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita y ratificada por Venezuela.
La entrega vigilada o controlada, al igual que, si está de por medio la afectación al derecho fundamental vinculado a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones y documentos privados, como el caso de envíos postales sospechosos, su interceptación, apertura y posterior sustitución del bien o sustancia correspondiente; requiere autorización del Juez de Control de la Fase de Investigación.
De otro lado, la técnica de Agente Encubierto requiere de un tratamiento muy especial, pues su función es en extremo delicada, supone en todo caso la puesta en riesgo de un bien jurídicamente tutelado de mayor jerarquía como es la vida.
Su empleo es excepcional conforme al principio de subsidiaridad. No obstante no haber sido considerada expresamente esta técnica en la Convención de Viena de 1988, se ha erigido desde aquella Convención que contempló sólo la entrega vigilada, en un instrumento de gran eficacia contra la lucha de organizaciones de narcotraficantes.
La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada ha previsto el uso de esta técnica para investigar delitos vinculados a la delincuencia organizada, con la particularidad de limitarla al personal policial, bajo supervisión del Fiscal,  de donde resultaría necesario normar su desarrollo.
Un Reglamento, en este sentido consideraría establecer los lineamientos generales que deben observar los Fiscales para la utilización adecuada de estas técnicas de naturaleza secreta, las mismas que se encuentran en constante evolución, dejando margen para que los operadores en cada caso con creatividad, construyan mejores prácticas, que se ajusten siempre al respeto de los derechos fundamentales y observancia de los principios y garantías del proceso penal.

18 jun. 2010

PIRAMIDE DE HANS KELSEN (Interpretacion)

Kelsen llamado también el fundador de la teoría pura del derecho de acuerdo a la concepción piramidal del derecho pretendía dar un carácter de ciencia a la misma.
Sobre el particular, tenemos que decir que “piramidarizar” – si cabe el término – el derecho es una forma de hacer ciencia en el sentido de categorizar las normas desde un estado superior a otro inferior, esto pasa también por ejemplo en la biología, la taxonomía es una forma de hacer ciencia en la misma, pero es insuficiente para proclamarla como ciencia: es decir, remitiéndonos solo a esta categorización tendríamos que ver también los aspectos políticos, muy ligados al derecho, pues no existe lo uno sin lo otro. Creo que una de las cosas que podemos resaltar de la obra de Kelsen, es que el mediante esta herramienta científica pretende eliminar toda influencia psicológica, sociológica en la construcción jurídica; otro de los aspectos a considerar de la obra de Kelsen es que para él, el dato primario de la experiencia jurídica, lo constituye la norma, y cuya estructura consiste en una proposición hipotética.
Sobre esto último, desde el punto de vista epistemológico (filosofía de la ciencia) diremos que una proposición hipotética no es ajena al campo científico natural, pero se debe tener mucho cuidado en el derecho porque ahí hay un hecho objetivo; las relaciones entre los grupos humanos que en el tiempo van confrontando y uniéndose lo que nos obliga a reconsiderar todo lo que se ha construido jurídicamente, porque es la política la que finalmente direcciona lo normativo. Son grupos de poder que imponen toda una estructura buscando en lo posible cierta racionalidad.
Sin embargo, a pesar de las críticas previas que hacemos a su modelo jurídico, uno de los que considero su mas grande aporte al derecho y que si tiene cierto grado de objetividad, es de haber establecido la supremacía del derecho internacional, situación que pesa aún mas con esto de lo que se ha denominado la mundialización de la economía, y que ha traído nuevos problemas como los tratados comerciales de libre comercio, problemas limítrofes entre países vecinos, y lo que mas se conoce en el mundo, el problema de los derechos humanos.
Para Kelsen pues, el fundamento de su validez del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional (grundnorm); es mas, Kelsen extrapola su planteamiento planteando que el derecho internacional, por lo que la paz universal es pensable a través de un ordenamiento jurídico mundial. No obstante, reitero, la construcción adolece de objetividad y específicamente de las relaciones de poder entre los grupos humanos, esto es clave porque el derecho no es per se, para que se cumpla tiene que haber – a mi juicio – un poder que lo haga cumplir, esto nos lleva entonces a la política.
Otro aspecto adicional a interpretar es que cuando se afirma por ejemplo el carácter supra constitucional de los tratados internacionales diremos que no lo es tanto; es mas que todo un modo de consenso de las constituciones en el mundo, pues si admitimos un “supra” tendríamos que admitir que hay otro y eso nos lleva al infinito (o Dios).
En resumen, el planteamiento de Kelsen lo podemos considerar un referente en el estudio de la teoría del derecho y su ordenamiento jurídico; la pirámide de Kelsen es un intento de dar cientificidad y esto le da validez a su planteamiento; empero, hay que también evaluar sus limitaciones; así por ejemplo cuando decirnos que los escalones se interpretan que una base se hace valer por la base superior o escalón, es una categorización pero que no por ello significa que en forma absoluta el derecho adquirió la categoría de ciencia, pero que si embargo es un buen avance en ese proceso de dar cientificidad.
Por: Lic. Mario Ríos Quispe

9 jun. 2010

Evalúan sanciones penales para abogados defensores por mala praxis

El equipo técnico que elabora el nuevo Código Orgánico Penal evalúa hacer un capítulo especial sobre la aplicación penal a los operadores de justicia, incluyendo a los abogados defensores, porque la mala praxis no es solamente de algún fiscal o de un juez, sino también del abogado defensor cuando entorpece el proceso y logra mantener en prisión al sujeto o extraerlo de la prisión por causas no muy formales.

Este planteamiento fue hecho por el equipo técnico integrado por: Marianella Gil, coordinadora; Alejandro Leal, Luis Guevara, Manuel Duarte, Gisela Jiiménez, María Molina, Guillermo Aristimuño, Wilmer Romero (Ciencias Penales UCV), José Gregorio Rodríguez (Defensoría del Pueblo), Ingrid Maldonado, Noel Rivas (primera vicepresidencia AN), Jesús Silva (Comisión de Familia Mujer y Juventud), entre otros, en el marco de la presentación de los avances de esta norma en la Comisión de Política Interior, Justicia, Derechos Humanos y Garantías Constitucionales, presidida por el diputado Tulio Jiménez

El diputado Tulio Jiménez dijo que el trabajo está bien avanzado y antes del 15 de agosto será aprobado en primera discusión para luego abrir una gran consulta nacional donde se recojan propuestas para enriquecer el papel de trabajo.

Destacó que si se aprueba esta norma en este periodo legislativo que culmina el 15 de diciembre, “cerraríamos con broche de oro, pese a las malas lenguas y a los medios adversarios, todo lo que tiene que ver con el proceso que vive Venezuela, creo que hemos avanzado bastante en materia de leyes y el nuevo Código Penal es uno de los nuevos retos”.

Agregó que lo único que tiene pendiente la comisión es este código “y a nivel de equipo técnico podemos dedicarnos exclusivamente a esta materia”.

Trabajo estructurado en tres libros

Alejandro Leal dijo que el trabajo está estructurado en tres libros. El primero habla sobre el derecho penal en general, el segundo de las especies de delitos, y el tercero de las faltas.

Anunció que el libro primero está listo y aprobado por consenso, a excepción de la prescripción y que son unos seis o siete artículos.

Acotó que el Código Penal tiene que ser de avanzada, así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal (COPP).

Precisó que para el trabajo analizaron las diferentes propuestas que habían presentado ante la AN y también el proyecto que expuso el magistrado Carrasquero como un instrumento de observación.

El segundo libro le da preeminencia a la vida por encima de cualquier otro derecho. ”Hemos pensado en abandonar el criterio del actual Código Penal, donde el homicidio está en el artículo 405 y subsiguientes, y traerlo a los primeros artículos”.

Esto se puede cambiar, dijo, donde empezamos hablando de los tipos penales y terminaremos hablando de la parte general, “de repente hacer un cambio de libro, el criterio de la mesa ha sido continuar con tres libros, que sea parte general, parte especial y libro de faltas.

El diputado Jiménez dijo que le causa una especie de choque que sigamos hablando de los mismos libros del viejo código, pero ante este planteamiento Leal respondió que esta propuesta puede ser modificada y que surja una diferente.

María Molina planteó que por técnica legislativa si es un código penal debe llamarse por libro, títulos o capítulos.

Leal destacó que uno de los nudos gordianos es la utilización de la palabra Código Orgánico Penal; el artículo 202 de nuestra Constitución dice que después de la Carta Magna la norma más importante es el Código Penal y en materia de derechos la norma más importante es el código porque toca sensiblemente los aspectos más importantes del ser humano: su vida y su libertad.

Refirió que el libro segundo empieza hablando de los delitos, homicidios, violencia, violación, corrupción de menores, lesiones personales y aborto.

Explicó que la mesa técnica está de acuerdo en que la violencia de género no debe existir porque todos tenemos madre, hijas, hermana. “Estamos de acuerdo en que la violencia de género, más que un delito, es un problema sicológico, de enfermedad”.

Leal agregó que en torno al libro tercero de las faltas manifestó que éste tiene más de 100 conductas tipificadas como faltas, y considera que algunas de ellas no deben ser penalizadas.

Resaltó que el código que propuso Alejandro Angulo Fontiveros traía 1.685 tipos de delito; el que presentó Carrasqueño tiene más de 900. “Nosotros no queremos eso porque es muy engorroso y la idea es englobar, por ejemplo: homicidios como delitos contra la vida, los que tienen que ver con delitos de traición a la patria, los que tienen que ver con la libertad y expresión individual, el honor, la reputación.

El diputado Tulio Jiménez informó que realizarán otra reunión, próximamente, a fin de conocer otros aspectos del papel de trabajo donde se invitará a representantes de las diferentes universidades para que se incorporen a la discusión, asimismo a institutos de derecho penal.

Instó a la mesa técnica a realizar reuniones extraordinarias a fin de avanzar con el trabajo y culminarlo en el tiempo previsto.

Leal, al retomar la palabra, aseguró que tienen el compromiso de entregar el informe para primera discusión el día 19 de julio.

Luis Guevara dijo que a titulo personal considera que con este código se busca algo nuevo, saliendo de esquemas clásicos. Indicó que sabe que van a transitar por senderos espinosos, como el aborto e inclusive otros delitos.

6 jun. 2010

Breves consideraciones sobre el delito de invasión y su carácter permanente


Establece el artículo 471-A del Código Penal reformado en el año 2005[2] un nuevo tipo penal surgido por las múltiples afectaciones a la propiedad privada ocurridas en nuestro país desde inicios de la primera década del siglo XXI, que llevaron al legislador histórico a reforzar el derecho de propiedad de los bienes inmuebles, terrenos e incluso bienhechurías, a través de la amenaza penal (prevención general negativa) creando un nuevo supuesto de hecho típico sancionado con una elevada pena privativa de libertad. Al pie de la letra, dicho artículo establece: “Quien con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno, inmueble o bienhechuría, ajenos, incurrirá en prisión de cinco a diez años y multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T) a doscientas unidades tributarias (200 U.T). El sólo hecho de invadir, sin que se obtenga provecho, acarreará la pena anterior rebajada a criterio del juez hasta en una sexta parte. La pena establecida en el inciso anterior se aplicará aumentada hasta la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión. Se incrementará la pena a la mitad de la pena aplicable cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural.
Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia en primera instancia o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos. Será eximente de responsabilidad penal, además de haber desalojado el inmueble, que el invasor o invasores comprueben haber indemnizado los daños causados a entera satisfacción de la víctima.” (Resaltados añadidos) Lamentablemente la práctica forense venezolana no ha sabido (o no ha querido) explotar las bondades derivadas del alcance del referido tipo penal, que podrían llevar a contrarrestar la impunidad de tales delitos, o cuando menos, ayudarían a restablecer los derechos de propiedad pertenecientes al sujeto pasivo, restituyéndosele la posesión de su inmueble, terreno o bienhechuría, lamentablemente invadidos ante la mirada cómplice de las autoridades encargadas de la persecución penal  quienes muchas veces alegan la imposibilidad de materializar dicha restitución, ante: i) la supuesta inexistencia de delito flagrante legitimador de la inmediata aprehensión de los autores o partícipes del delito de invasión, quedándose la víctima a expensas de una larga investigación penal que no le garantiza ni la sanción definitiva ni la posibilidad de recuperar el inmueble, terreno o bienhechuría invadido; y/o, ii) se le dice a la víctima que para el momento de la ocurrencia de los hechos que dieron inicio a la invasión, el tipo penal invocado no se encontraba vigente, por lo cual se debe respetar el principio de legalidad sustantiva dispuesto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución Nacional y en el artículo 1 del Código Penal y sobreseer el proceso por una supuesta atipicidad penal.
Si le damos una mirada un poco más acuciosa al tipo penal de invasión podríamos observar que tales conclusiones no son del todo ciertas y en ambos casos la prosecución activa de la investigación penal no encuentra impedimento alguno en la legislación nacional, tanto sustantiva como adjetiva. Así las cosas debemos precisar la categoría jurídica del delito previsto en el artículo 471-A del Código Penal vigente, dentro de aquellas establecidas por la Doctrina Penal Dominante dándole un vistazo a su estructura típica. El artículo 471-A del Código Penal, sanciona la conducta de la persona que para obtener un provecho ilícito invada terreno, inmueble o bienhechurías, ajeno.

El verbo “invadir” supone tanto la irrupción forzada en un lugar, como también la ocupación irregular  posterior de ese espacio, específicamente delimitado en el tipo penal arriba copiado como terreno, inmueble o bienhechuría.  Así lo encontramos en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española[4][5], cuando indica como principales significados de este verbo, las siguientes acepciones:
“Invadir.
(Del lat. invadĕre).
1. tr. Irrumpir, entrar por la fuerza.
2. tr. Ocupar anormal o irregularmente un lugar.” (Resaltados añadidos)
Siendo así, la acción de “invadir” evidentemente significa, tanto el irrumpir forzadamente en un inmueble, terreno o bienhechuría, con o sin el uso de  medios violentos contra los bienes o las personas,  resultando punible la posterior ocupación irregular de un terreno, inmueble o bienhechuría pues esa circunstancia también se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma integrando el tipo objetivo.

Así las cosas, la consumación del delito y la lesión antijurídica del derecho de propiedad NO CESARÁ mientras el inmueble, terreno o bienhechuría se mantengan en posesión de quienes hayan irrumpido y posteriormente ocupen irregularmente dichos bienes, y esa constante consumación del delito (ocupación irregular de bien inmueble ajeno como acepción aceptada del verbo invadir) supone su permanencia antijurídica a la sola voluntad del autor, y en consecuencia debe reputarse el delito de invasión como un DELITO PERMANENTE, lo cual posee unas notables implicaciones en la práctica que legitimaría:
A) La inmediata aprehensión de los sujetos activos invasores (autores y partícipes), incluso por “cualquier persona” pues mientras no haya cesado la permanencia de delito la flagrancia será procedente, acorde con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución Nacional y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
B) La exigencia de responsabilidad penal por la ocupación irregular  de tales bienes desde la entrada en vigencia del Código Penal del año 2005 y por todo el tiempo que dure, a pesar que la irrupción forzada en el inmueble, terreno o bienhechuría haya ocurrido antes de la publicación en Gaceta Oficial del nuevo tipo penal descrito; la irrupción lógicamente quedaría impune respetando el principio de legalidad sustantiva, pero no así la ocupación irregular del objeto pasivo del delito  cuando no haya cesado para el momento en que fue puesto en vigencia el referido tipo penal.
C) Esta concepción también tiene una notable implicación en el lapso de la prescripción de la acción penal,  pues ésta no empezará a correr hasta que cese “la continuación o permanencia del hecho” al amparo del artículo 109 del Código Penal.

Las conclusiones expuestas no sólo podemos extraerlas del verbo rector del delito de invasión, sino además, dentro del propio artículo bajo comentarios, se denota el reconocimiento del legislador histórico sobre el carácter permanente del nuevo tipo penal, pues de qué otra manera se puede interpretar la atenuante específica de la pena expresamente prevista en la norma, al señalar que las penas señaladas en sus incisos se rebajarán hasta las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, “CESEN LOS ACTOS DE INVASIÓN Y SE PRODUZCA EL DESALOJO TOTAL DE LOS TERRENOS Y EDIFICACIONES DE LOS TERRENOS QUE HUBIEREN SIDO INVADIDOS”.
Sólo puede cesar la permanencia de la ocupación irregular, y esa ocupación irregular nuestro Código Penal, tomando la definición del verbo “invadir”, la equipara a uno de los ACTOS DE INVASIÓN, cuya antijuridicidad  por la lesión del derecho de propiedad perdurará hasta el TOTAL DESALOJO o DESOCUPACIÓN  de los terrenos o edificaciones invadidos. Es decir, que la ocupación irregular constituye una conducta susceptible de encuadrar dentro del ámbito de aplicación de la norma penal, capaz de crear un riesgo jurídicamente desaprobado por el tipo objetivo de delito de invasión.
Delito permanente es aquel “cuya misma consumación se prolonga en el tiempo de forma estable[6]”, y ese estado de permanencia del delito según la Doctrina Patria, se distingue entre la eventualmente permanente y la necesariamente permanente. En la primera, el tipo penal admite que la prolongación del delito en el tiempo, sin que la ley lo exija, queda a la voluntad del delincuente, tomando como ejemplo el delito de secuestro, en donde la privación de la libertad de la persona se mantendrá y perdurará en el tiempo a voluntad del sujeto activo, mientras que, en la segunda, el propio tipo penal exige la permanencia como un elemento del tipo objetivo.
Mutatis mutandis, el delito de invasión es un delito eventualmente permanente (siguiendo la tesis del Dr. Sosa Chacín) pues el mantenimiento en el tiempo del estado antijurídico consistente en la irrupción y ocupación de un terreno, inmueble o bienhechuría ajena, perdurará por la voluntad unilateral del o de los sujetos activos, lo que debe ser ponderado caso por caso.
Por su parte Claus Roxin, define los delitos permanentes como “aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad del autor, tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo" (Roxin, 1997)
En relación al delito permanente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:
“Así, de acuerdo a la doctrina penal, los delitos de conducta permanente “son aquellos tipos en los que la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientras no se le ponga fin por propia determinación del agente, como resultado de maniobra de la víctima o en razón de las circunstancias ajenas a los protagonistas de la acción” (Reyes Echandía, Alfonso. “Tipicidad”. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 1999. página 140)”.
El delito permanente “supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (…); dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica” (Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial PPU. Barcelona, España. 1990. página 216)”
Pues bien, sólo queda concluir que al categorizar al delito de invasión como  un delito permanente, fundamentados en el alcance del tipo penal del artículo 471-A del Código Penal, la doctrina y la jurisprudencia, tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público y los órganos de investigación penal, actuarían no sólo ajustados a la legalidad penal sustantiva y adjetiva, sino que la víctima tendría mayores posibilidades de ver restituida la lesión patrimonial padecida y el Derecho efectivamente sería utilizado como instrumento de la Paz Social al no dejar impune una conducta altamente lesiva, no sólo a los intereses personales de los afectados, sino a los intereses de toda la colectividad.
Cabe destacar que la estructura típica de este nuevo delito resulta casi idéntica a la establecida en el Código Penal de Colombia (Ley 599 del año 2000), donde se reguló en el artículo 263 de la siguiente manera:  “El que con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena establecida en el inciso anterior se aumentará hasta en la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión. El mismo incremento de la pena se aplicará cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural. Parágrafo.- Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos.” 
Al respecto véase las siguientes decisiones: http://apure.tsj.gov.ve/decisiones/2007/junio/422-25-1As-1410-07-.html, 
En sentido contrario: http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2008/septiembre/1021-23-FP01-R-2008000270FG012008000602.html, 
http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2009/junio/621-1-KP01-P-2009-001750-.html, http://cfr.tsj.gov.ve/decisiones/2010/marzo/349-16-JP01-R-2009-119-24.html, http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2009/julio/588-16-VP02-R-2009-000600-297-09.html
Francisco Santana Núñez